【学者专稿】关于侵权责任法立法的若干热点问题（上）

侵权责任法的起草过程当中，有些非常重要的理论问题一直都在讨论。我想把侵权责任法当中的这些热点问题，和我们的司法实践结合起来，给大家做一些介绍。我想了四个题目：第一个，是侵权行为一般条款问题及它的适用；第二个，是归责原则体系；第三个，是侵权责任构成的一些主要问题；第四个，是侵权行为的类型。我把这些问题浓缩起来，用最简单的话介绍给大家听。
    一、侵权行为一般条款及其适用
    第一个问题，就是侵权行为一般条款。大陆法系的侵权行为法法律当中都有一个一般条款，这个条款等于说是大陆法系侵权行为法的灵魂。在这些国家里头，主要的就是这几个条款：大家可以看一看《法国民法典》第１３８２条，这是一个最典型的一般条款，是各国侵权行为法当中第一次规定了侵权行为一般条款；《德国民法典》的８２３条、《日本民法典》７０９条、原国民政府民法典的１８４条，这些都是最典型的一般条款；和这些条款相对应的就是我们《民法通则》的１０６条第２款，这些条文都是大陆法系侵权行为法的一般条款。
    （一）侵权行为一般条款的历史沿革
    那么，侵权行为一般条款的意义是什么，它的作用是什么，在司法实践当中怎么来应用，侵权行为法怎么来规定这个一般条款，这涉及到它的一系列问题。那么，我先简单说一下这个一般条款的发展。
    我总结了一下侵权行为一般条款在历史上发展，它经历了五个时期。第一个时期是古代成文法时期，在这个时期侵权行为法没有一般条款，但是在各国的古代的成文法中都有侵权行为的规定，这些规定是分散在法律的各个部分，都是具体规定，这是第一个时期。
    侵权行为法发展的第二个时期，就是罗马法时期。罗马法对于侵权行为法进行了一个整理。大家看一看罗马法的书，当中专门有一个概念叫做私犯，大家可以看一看查士丁尼的《民法总论》，它就把私犯放到一起了。私犯就相当于我们今天所说的侵权行为，比我们今天说的侵权行为稍微宽一点。它把私犯分成两部分，一部分叫做私犯，一部分叫做准私犯，跟我们今天说的侵权行为和准侵权行为、特殊侵权行为讲是一个道理。这个时候，侵权行为法有了很大的发展，已经集中起来了，也有了一些比较抽象的规定，但它还没有实现一般化，还是对侵权行为做具体的规定。但是，它把侵权行为做了一个整理，分成了私犯和准私犯两部分，这样就已经给侵权行为一般条款的产生，提供了一个很好的基础。
    第三个阶段是法国法时期。到１８０４年的时候，法国人在拿破仑的领导下制定民法典。它把侵权行为法做了一个高度的浓缩，把侵权行为分成两部分：一部分叫做侵权行为，一部分叫做准侵权行为。这个做法其实和罗马法的做法是一样的，是在罗马法的基础上进行了一个发展。但是罗马法对于私犯和准私犯，都是用具体的方法一条一条来规定的，而法国法第一次把一般侵权行为和准侵权行为这两种侵权行为做了一个高度抽象的规定，就成了１３８２条和１３８４条。１３８２条规定：任何人对于自己的过错行为所造成的损害都应当承担损害赔偿的责任。大家看，这个条文里没有任何具体的内容，就讲了三个要件：一个是过错行为，一个是损害，一个是因果关系。法国的侵权行为法规定的这个一般条款，到今天一直还在应用，一个字也没有改。它判断侵权行为的要件，就是三个要件：一个是过错行为，一个是损害，一个是因果关系。它把一般侵权行为做了一个高度的概括，概括成这样一个条文，这个条文就是历史上第一个侵权行为一般条款。从《法国民法典》以后，各国民法典当中都有侵权行为的一般规定，这样一个一般规定就使侵权行为法变成了一个一般化的立法，就是用一个一般的、概括性的条文把一部分或者说一大部分侵权行为概括进去了，变成了一个抽象的规定，没有具体的规定。这就是《法国民法典》开创的侵权行为一般化的立法，它的典型的标志就是有一个侵权行为一般条款，就是我们今天说的像我们《民法通则》中的１０６条第２款这样的条文。
    除１３８２条以外，《法国民法典》还有一个１３８４条，这个是准侵权行为的一般条款，从法国法以后，这个准侵权行为的一般条款以后就没有了，法国法才有，其他的法没有。这个准侵权行为一般条款是说什么呢？任何人不仅对他的过错行为造成的损害要负责任，而且要对他人的行为以及物件造成的损害要承担赔偿责任，这一部分就是现在我们所说的特殊侵权行为，在法国法中叫做准侵权行为。在１３８４第以下，它又在１３８５条、１３８６条做了一些具体的规定，这个是它的全部侵权行为法，就是五个条文。
    第四个阶段是德国法时期。德国法的一般条款是８２３条，它在《法国民法典》的基础上，采用法国法的方法，但在它的基础上有了一定的发展，更强调侵权行为的违法性。《法国民法典》当中讲一般侵权行为时，不讲违法性，它就讲过错行为、损害和因果关系；那么到德国法，它就不仅仅强调这些问题，还强调要有一个违法性的判断标准。就是说，过错判断是一个主观上的形态，要给法官一个更容易操作的标准，就是违法性的标准，一个人的行为如果具有违法性的话，那么他就构成侵权责任，这样和过错配合起来以后，就更容易判断这个行为是不是构成侵权。这就是德国法的做法，它把违法性概括成三个标准：第一个标准是违反法定义务，第二个标准是违反保护他人的法律，第三个标准是故意违背善良风俗。这三个标准我后面还再说，这里就不讲了。所以说，德国法也坚持一般条款，但这个一般条款更强调违法性这样一个要求。
    第五个阶段就是《埃塞俄比亚民法典》。《埃塞俄比亚民法典》是在１９６０年公布的，它也有一个一般条款，是２０２７条。它坚持了大陆法时期侵权行为法要有一般条款的做法，但是它的一般条款跟法国、德国的一般条款不一样。法国和德国的一般条款，概括的仅仅是一般侵权行为，对特殊侵权行为还要做特别的规定。但是埃塞俄比亚的这个一般条款，概括的是全部侵权行为，在一般条款规定下边再把所有侵权行为分为三种基本类型，就是过错的侵权行为、无过错的侵权行为，再加上替代性侵权行为。它的这种做法，既坚持了大陆法系的侵权行为一般化的做法，同时又吸收了英美法侵权行为法的优点，就是把侵权行为分成不同的类型，加强对具体侵权行为的规定，是一个很好的做法。
    回顾这段历史以后我们发现，在现在大陆法系侵权行为法当中，关于侵权行为一般条款的规定分成两种类型：一种类型是法国和德国这种模式，它的一般条款规定仅仅概括一般侵权行为，对特殊侵权行为还要做特殊规定；第二种类型是《埃塞俄比亚民法典》这种类型，一般条款规定概括的是全部的侵权行为，在这个侵权行为的下边，再把侵权行为分成各种不同的类型。
    （二）中国侵权行为一般条款的选择
    《民法通则》１０６条第２款和第３款是我们国家对侵权行为归责原则的规定，一般条款应该是讲的是１０６条第２款，这种方法实际上采用的是法国式的方法。那么，我们今天在理解适用《民法通则》关于侵权行为的规定的时候，应该遵循这个规则，把１０６条第２款理解成一个一般条款。
    侵权行为法立法当中应该采取哪一种模式来规定我们的侵权行为一般条款更好？学者一般都一致认为用埃塞俄比亚的这种方法更好，规定一个侵权行为一般条款概括全部侵权行为，然后在这样一个一般条款下边，再把它分成各种侵权行为的类型，把各种侵权行为的类型规定得更具体，这样法官操作起来就既有原则性、又有具体的规定，这样做起来会更好操作。但是人大法工委的意见，还是坚持前一种做法，还想在《民法通则》的基础上，采用法国法的模式。这个问题还在最后地讨论，看看最后是接受学者的意见，还是按照法工委自己的意见去办。我分析，尽管我们反复地做法工委特别是民法室的工作，想要他们能接受我们的意见，因为这种方法比较适合法官操作，也符合世界侵权行为法发展的潮流，但是好像够呛。这里头大概涉及到立法思想问题，我们的法律在修改的时候，包括最高法院修改司法解释的时候，一直很坚定地采用一个思想，就是能不改的尽量不改，因为能不改的不改就能保持一个稳定，如果可改可不改的都改了，可能就会引起比较大的变化。其实要按道理说，可改可不改的倒是应该把它改了，改了就进步一下子，就不至于抱残守缺老围绕着原来的说法去做。但是要从法律的稳定性、安定性的角度来讲，不改也有它的道理。所以，我想侵权责任法最后很可能还是坚持《民法通则》的立场，对侵权行为法的一般条款采取法国的方式。
    （三）现行侵权行为一般条款的适用
    中国的侵权行为一般条款就是《民法通则》１０６条第２款。要怎么来理解这个一般条款呢？我们说，应该按法国法的这个方法来理解它，因为它仅仅规定的是一般侵权行为。那么它的特殊侵权行为规定在哪里？规定在１２１条到１２７条，再加上１３３条，一共是８个条文。就是说，我们的侵权行为法就是１０６条第２款，再加上１２１条到１２７条，再加上１３３条，一共９个条文，已经概括了全部的侵权行为。按照这样的做法，它应该是相当于法国法或者德国法的方法。那么，我们要理解侵权行为一般条款的时候，就应该按照法国法的这种思想来理解它。
    在司法实践当中，应用《民法通则》１０６条第２款也就是侵权行为一般条款的时候，应当遵守的规则包括五个方面：
    第一个规则，１０６条第２款概括的是一般侵权行为，原则上不包括特殊侵权行为。就是说，当我们处理一个案件时，如果符合１０６条第２款的规定时，直接适用第１０６条第２款就可以了，不必再去寻找具体的法律、具体的规定。
    第二点，适用１０６条第２款的是一般侵权行为，它的归责原则是过错责任，不包括无过错责任和过错推定原则。
    第三点，它的侵权责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件，也就是通常我们说的最完全的侵权责任的构成要件。
    第四点，它的举证责任完全由受害人一方就是原告承担。原告要起诉被告，要他承担侵权责任的时候，那么原告你必须承担全部的举证责任，要证明侵权责任构成，要有四个要件的证明，证明四个要件才构成侵权责任，还要证明赔偿范围，这些方面都要靠你自己来证明。在举证责任这个问题上，如果是一般侵权行为的话，那么在诉讼当中，被告原则上不承担举证责任。被告是被动的，你能证明我构成侵权责任，那我就承担责任，你要不能够证明我构成侵权责任，那我当然不承担责任，用不着我来证明。但是如果被告自己要是提出积极主张的时候，比方说，人家证明你构成侵权责任，你提出我有正当抗辩事由，比如正当防卫、紧急避险，那这个就需要你自己来举证，这个也是正常的举证责任，这也不叫举证责任倒置，因为你提出了一个抗辨，那是你提出的主张，当然应该由你来证明，是不是？所以，它还是符合民诉法规定那个“谁主张谁举证”的这样一个规则，所以在这个问题上举证责任没有特别的变化，这是第四点。
    第五点，一般侵权责任的责任形态是为自己的行为负责。这一点大家可以看一看刚才我说的《法国民法典》１３８２条的一般条款：任何人都应该对于自已的过错行为造成的损害承担损害赔偿责任。就是说，既然是你自已的行为造成的损害，你当然应该自己承担。所以在侵权责任形态上，一般侵权行为的责任形态是为自已行为负责。台湾的侵权行为法理论也把它叫做直接责任，我把它叫做自己责任，与其相对应的是替代责任。
    在实体法上，当一个法官在侵权案件当中遇到了一个没有遇到过的侵权行为类型的时候，我建议采取三步来寻找法律：
    第一步，先看一看《民法通则》１２１条到１２７条和１３３条这８个条文，这８个条文是《民法通则》规定的８种特殊侵权行为，看看特定案件是不是属于这个范围的，是不是属于这８个案件当中的一种，如果能确定它是这８种案件当中的一种，那就是它了，直接适用这个规定。这就是第一步。
    如果这８种侵权行为当中不包括这种情况，那么进行第二步，看一看《人身损害赔偿司法解释》的第６条到第１６条，是不是这里规定的侵权行为。这１１个条文规定了９种侵权行为类型，我简单说一说。第６条是违反安全保障义务的侵权行为，这一部分比较复杂，后边有时间我再具体说一说；第７条是学生伤害事故；第８条是法人侵权；第９条是雇主责任；第１０条是定作人指示过失责任；１１条和１２条是工伤事故责任；１３条、１４条是帮工责任；１５条是见义勇为的补偿责任；１６条是物件致人损害的责任。可以看一看这９种侵权行为当中有没有你现在遇到的这个案件的这种类型，如果有，就用这些条文，如果没有，我们就进行第三步。
    第三步，我们回头看１０６条第２款，我们看起诉的这个案件，它是不是符合一般条款的要求。如果符合一般条款的要求，它就有四个要件，构成四个要件，就构成了一般侵权行为，那这个案件就是一般的侵权行为；如果说不具备四个要件，不符合第１０６条第２款的规定，那就是现在我们不承认它是一种侵权行为，就可以驳回原告的诉讼请求了。
    举个事例来说怎么适用１０６条第２款。这个案件是湖南的一个案件，某镇有一段时间治疗性病的“黑医生”比较猖獗。后来湖南《三湘都市报》有个记者就去采访这个问题，想把它曝光，后来就写了一篇文章在报纸上发了。这个报导当中用了一个人的一个事例，说某人，比方说叫张三，后面加了一个括号，明确说是化名，得了什么毛病，被骗了多少多少钱，怎么怎么着。恰好，离这个城镇有一百公里左右另外一个镇，有个人就叫张三，也恰好就得了这个毛病，他的一些朋友看了这个报纸以后，拿着这个报纸跟他开玩笑说：“哇，张三你很了不起呀，你都得了这种病，你怎么得的这种病？”这样一说，就说中了他的心事，就觉得脸红一点。“你脸红什么，我们都开玩笑”，一下子就把他的隐私给暴露出来，很多人就知道张三得了这种毛病了。这个张三很恼火，就向法院起诉这个报社，起诉这个记者，要求赔偿。法庭审理以后，一审法院竟然判决构成侵害名誉权，说毕竟这个报导把人家的隐私给泄露出去了，造成他很难堪的这种局面，判决赔了８万块。报社记者又向法院上诉，中级法院改判，驳回了原告的诉讼请求。这个是对的，完全就是对号入座嘛。案件终审判决以后呢，这个记者和报社向法院又提起一个诉讼，就是恶意诉讼，法院说恶意诉讼也没有这个法律规定，但人家起诉了也不好不受理，先受理吧，我们再研究应该是什么案件，怎么处理。后来，中央电视台的“今日说法”看好这个案件，因为又是新闻侵权，又是新闻机构胜诉，新闻机构又提起了恶意诉讼之诉，法院又说没有法律明文规定、不知道该怎么判。就把这个案件做了一个节目拿回来。拿回来以后，就给我打电话说：“杨老师，你看这个案件没有法律规定的，应该怎么办，有没有办法？”我说这个案件应该是有法律规定啊，他们说法律没有明文规定恶意诉讼呀。我说恶意就是故意呀，故意就是过错，既然他有过错，也有违法，也有损害，也有因果关系，那就是１０６第２款侵权行为一般条款的范围，就直接适用１０６第２款呀，那就是明文规定哪。“哎呀！杨老师你讲得太好了，应该你来给点评这个案件。”后来我就给点评这个案件，点评完这个案件以后，节目一播，法院就按这个意思给判了，这个就是一般条款的适用。
    一般条款就是这样，你要符合了这四个要件的时候，那就是一般侵权行为，还要找什么具体规定呢？因为侵权行为法从《法国民法典》开始，一般侵权行为就是作抽象规定的，只要我们不采用埃塞俄比亚的方法，它就是个抽象规定。埃塞俄比亚的侵权法一般条款规定是概括全部侵权行为的，但是它列举的那些具体侵权行为，如果没有说的，但是也符合侵权责任构成要件的时候，仍然认为它构成侵权行为，一般条款就是这样的作用。我们在现在的这种情况下，采用法国的这种模式的时候，一般条款是抽象的、是空的，没有具体内容，那么符合要件就是一般侵权行为，特殊侵权行为是具体规定的，要符合具体规定。如果要是按埃塞俄比亚的这种模式，一般条款是实的，下面分成了几种具体的侵权行为类型，当这些具体的侵权行为类型立法不足的时候，有一种新的侵权行为还没有把它规定进去的时候，只要它符合侵权行为一般条款的要求，同样也认定它是侵权行为。
    我前面说了那么多话，其实概括起来一般条款就是这种意思，你看你用哪一种，用法国的是这样，如果是埃塞俄比亚就是另外一种方法了。
    再说一个新类型的案件适用法律的时候寻找法律的过程。寻找法律，我刚才说分三步，但是你要判断得准确才行，如果判断不准确，当然就找不着这个条款。前两天我们在成都开了一个法官与学者对话的论坛，也是讨论。我定的题目是讨论事故责任，第一个讨论的案件是某中院一个法官提出的一个案件，说一个人开车在公路上走，路过一个村庄的时候，路边一个家里头突然窜出一条狗，他为躲避这条狗，一打方向盘，结果撞到大树上去了，把自己车也撞坏了，把狗也给轧死了。他起诉狗的主人赔偿，狗的主人也起诉让他赔偿，说你赔偿我的狗。这个案件法官就把它看得很复杂，说这边是个交通事故，那边是个动物致人损害，交通事故应该适用《道路交通安全法》７６条，那么狗造成损害的应该用《民法通则》１２７条，这种情况到底应该怎么办呢？后来我说这个没那么复杂呀！狗造成损害是动物造成损害呀，一定是那个狗给人造成损害了，对不对？比方说狗窜出来把汽车给咬伤了，那是狗造成损害，现在不是狗把汽车咬伤，是你那个汽车把狗给轧死了，对不对？不能适用１２７条。我说这个案件其实很简单，当然也有人不同意我的看法，这是个紧急避险哪。我正常地在路上走，你的狗突然窜出来吓我一下，我要躲避你，就往边上一躲，一下把我也撞坏了，把你也撞坏了，这不是紧急避险吗？那么紧急避险就适用１２９条，由引起险情发生的人来承担责任；如果没有引起险情发生的人，那就是受益人和加害人双方来公平分担，很简单哪。有的时候我想，我们法官来研究法律、研究理论是个好事，但是别弄愚了，一弄愚了以后，把事情设想得太复杂了，就不知道该怎么办了。一定要保持自己清醒的头脑，来对一个事情做一个理性的正确判断。我曾经写过一篇文章，题目叫简单与复杂，说法学家和法官是两回事，法学家要把一个简单事情搞复杂，才能写出大文章，是不是？一个小事你们没看明白，我看明白了，一下写出几十万字的书，得了很多稿费；法官要把一个非常复杂的事情搞简单，一个案件给谁说了谁都听不懂，那我法官脑子特别清醒，一分析，这不是什么什么案件吗，一句话就解决问题，我就按着这个定性来看就完了。反过来不行，法学家把复杂事情搞简单，一个民法，用好几本书都写不完，我说一句话，民法就是人法，那你说这法学家吃什么去？按字算，现在一千字才六十块钱，一千字还不到，你说能得多少钱啊？你不能说得出一个结论以后人家多给你几万块钱呀！这样就养不活自己了。法官把一个简单事情搞复杂，好，这一个案件很简单，我判决书一下写了一百页，谁看你的判决书？不会。所以，要知道自己干嘛，你要当理论家的时候，你就多写，好多赚稿费；分析案件的时候一定不要这样，一定往简单的地方去看，越简单越好。
    二、侵权责任的归责原则体系问题
    第二个问题，我想说说归责原则的体系。
    归责原则的体系是侵权行为法的一个最重要的问题，我们现在的侵权责任法草案对三个归责原则都做了规定。那么，这三个归责原则是什么呢？是过错责任、过错推定责任和无过错责任这三个归责原则。这三个归责原则是我提出的一种观点，大家可能通常认为侵权责任的三个归责原则应当是过错原则、无过错原则和公平原则，那么杨老师为什么要说出这种观点呢？因为我觉得这种方法更好。
    （一）归责原则体系的不同观点
    在当前侵权法理论研究当中，对归责原则的体系构成有五种说法。
    第一种说法叫一元论，就是只有一个归责原则——过错原则。第二种说法是二元论，就是有两个归责原则——过错原则和无过错原则。这两种说法，前一种基本上没有人再主张了，第二种说法是比较普遍的。
    第三、四、五种都是三元论。三元论分成三个不同的说法，第一种说法就是第三个主张，是三元论Ａ，就是过错原则、无过错原则和公平原则。这个说法是一个比较长时间里的通说，现在很多科教书还是采用这种方法，但是我编的教科书不这么说了，最高法院大体也还是采用这种方法。第四种说法就是三元论Ｂ，这是王利明教授提出的观点，就是过错原则、过错推定原则和公平原则。王老师有一个特点，他不承认无过错原则是一个归责原则，这也是王老师在侵权理论当中很奇怪的一个观点。第五种观点是三元论Ｃ，这是我提出一个观点，就是我刚才说是三个归责原则——过错原则、过错推定原则和无过错原则。
那么，我现在为什么主张这三个归责原则呢？大家可以看看我们现在侵权责任法草案的６８条，６８条里的第１条和第２条规定了这三个归责原则，第１条有两款，第１款是过错原则，第２款是过错推定，第２条是无过错责任。我的这种观点，起码说是符合现在侵权责任法立法草案的说法的。当然，倒不是说因为他们那么说，我说的就是对的。
    为什么应当把过错推定单独作为一个归责原则？过错推定和一般的过错原则是不一样的。大家看一看《法国民法典》，１３８２条规定的是一般侵权行为，它就是过错原则，就是说过错原则调整的是一般侵权行为；但是，《法国民法典》第１３８４条规定的是过错推定，过错推定调整的是准侵权行为，是特殊侵权行为。所以，过错原则从它一开始产生的那个时候起，就分为两部分，一部分是过错原则，一部分是过错推定，是分开的。过错原则和过错推定原则都要求要有过错的要件，它们的区别在于过错的证明责任不一样。过错责任是原告证明，过错推定是被告证明自己没有过错，原告不承担过错的举证责任。这是个非常明显的区别，有这么明显的区别，还把它们放到一起的话应该说也不大合适，所以要把过错责任和过错推定责任分开。更重要的是，它们调整的范围不同。一般侵权行为是过错责任调整的范围，特殊侵权行为的一部分是过错推定调整的范围。因为它们的构成要件、它们的整个规则都不相同，所以不能把它们放到一起。
    下面我想再说一点，就是公平责任不是一个归责原则。就是我们现在说的《民法通则》１３２条，意思是当一个人的行为造成他人的损害的时候，两方面的当事人对于损害的发生都没有过错，这个时候可以公平作为标准来分担损失，你承担多少，我承担多少来分担，考虑的因素是经济状况，谁家庭条件、经济条件好，谁就多承担一些，谁的经济条件不好，就少承担一些，差不多就平均承担。这种情况把它作为一个归责原则好吗？不好。理由是：第一，我们可以看一看《民法通则》，它是规定在１３２条，是《民法通则》里侵权责任这一节的倒数的第二条，而归责原则是规定在１０６条。你想一想，会不会出现这样一种情况，立法者把归责原则体系，在前边第一条规定两种，然后第三种我放到最后倒数第二条，让它分开，大家看完前边再看后边，会不会这样？不会这样。如果立法者认为，公平责任原则是归责原则，那一定会把它放到１０６条第４款，或者放到１０７条，把它们放到一起，不会放在一前一后。如果是那个时候写错的话，侵权责任法草案就应该把它放到一起，但是侵权责任法草案当中把过错责任和过错推定放到第一章，但却把公平责任放到了第三章，也没有把它们放到一起，这说明立法者的思想还是一致的。第二，公平责任原则不是一种普遍的调整方法。不是说只要这个世界上出现了一个纠纷，只要是原告和被告都没有过错，一方造成损害，就要公平分担，有的时候就不能公平分担。比方说，如果一个体育风险造成损害，双方都没有过错，要分担责任吗？分担责任就是不合理的。在北京有一个案件，说中学生中午吃完饭以后，一帮傻小子上操场去踢足球，一方射门，对方的守门员等着扑这球，一扑没抓住，打到自己眼睛，一下把眼睛打瞎了。那么，这个小孩子的爸爸就起诉，要那个小孩的父母承担责任，最后法院判决不赔偿。为什么不赔偿？后来，我给他们说了一个根据，美国的侵权行为法当中讲，这就叫做自冒风险，你知道体育运动是一个有风险的运动，你还去参加，那你就是自冒风险，你知道有风险你还要参加，还要人家承担责任吗？你要自己负担责任。另外，《埃塞俄比亚民法典》第２０６８条规定，任何人对于参加体育运动和观赏体育运动造成的损害，都不承担赔偿责任。它的目的是什么，就是鼓励大家去参加体育运动，避免因为体育风险要承担赔偿责任的话，会影响大家去锻炼的积极性、参加体育运动的积极性。既然这些情况都说明公平责任原则不具有适用的普遍性，我们就不应该把它当成一个归责原则来对待。所以，我们讲归责原则体系的时候，不应该再考虑公平责任。
    （二）归责原则的适用规则
    现在介绍我现在的想法。归责原则就是三个，就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。下面我用非常简单的语言来介绍一下这三个归责原则的适用规则：
    第一，过错责任。过错责任适用的规则就是我刚才讲的１０６条第２款的适用规则。它调整的范围是一般侵权行为，它的责任构成要件是四个要件，它的举证责任是原告负担，它的责任形态是自己的责任，为自己的行为负责，这四点就是过错责任的基本规则。
    第二，过错推定的基本规则是什么呢？１，它调整的是一部分特殊侵权行为，不是全部的特殊侵权行为。２，它的构成要件还是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件。３，举证责任有变化。举证责任不是原告全部承担，原告承担前三个要件的举证责任，就是违法行为、损害事实和因果关系要由原告来证明。原告证明了这三个要件以后，法官就可以直接推定被告有过错了。如果被告认为自己没有过错，这个时候是举证责任倒置，他也要自己来提出证据来证明自己没有过错。他要能够证明自己没有过错，他的责任就不构成了；他要不能证明自己没有过错，他就要承担责任了。４，责任形态。适用过错推定的侵权责任，基本上是替代责任，就是为他人的行为负责，以及为自己所管理的物件造成的损害负责。这一部分我后边还要说到。
    第三种归责原则是无过错责任原则。它的适用的规则也从４个方面来说：１，它调整的是一部分特殊侵权行为。２，它的侵权责任构成的要件是三个要件，就是违法行为、损害事实和因果关系，不再要求有过错的要件。３，这三个要件的证明责任都是原告来承担责任，如果被告认为损害是由加害人故意引起的，这是正当的免责事由，就要由被告自己来承担证明责任，这里头也有一个举证责任倒置的问题，就是被告认为是受害人故意引起的时候，要由被告自己来承担责任。４，无过错责任的责任形态基本上也是替代责任。
    我讲了三个归责原则，每一种归责原则在适用过程中，它们的规则都有所区别，都是不一样的。所以，法官在办案的时候，要特别注意对整个案件要准确地适用归责原则。如果一个侵权案件归责原则选择正确的话，这个案件不会有太大的错误，如果一个案件归责原则选错了，这个案件就从根本上造成了错误，是一个不可挽救的错误！
    那么，我再给大家介绍一个案例，这是选用归责原则特别典型的一个案件。这个案件说在厦门到福州的高速公路上，有一个人驾驶了一辆三菱吉普车，走到大概离福州还有几十公里的位置上，前面右风挡的玻璃突然破裂了。当时汽车的时速是１１０公里，高压的空气就从破裂的口上打进来，打到坐在副驾驶位置上的这个人的胸部，造成这个人的爆震伤，使他的心脏和肺受到了伤害。司机就赶快停车，堵了一个车，把这个人送到福州的医院去抢救但是到医院这个人就死了，医生鉴定是爆震伤。爆震伤是战场上的伤，就是炮弹爆炸以后，炮弹皮没打着你，但是冲击波把你的内脏损伤了，造成的伤就是爆震伤，就是我们通常说的内伤。司机就报了案，公安交警就来勘查现场，在现场也没有看到追尾，也没有看到撞车，也没有看到路边有树枝，也没看有到现场有石头，没有外力造成玻璃破裂的痕迹，就倾向于认为玻璃是由于自身的原因造成的损害，就请三菱吉普公司派代表来谈赔偿问题。三菱公司代表来一看这个汽车的情况，说我们不赔偿，凭什么我们赔偿呀，你说我们玻璃自身原因就是自身原因呀？他说你看这个玻璃破裂的痕迹，应该是外力，起码是个石头砸上去的，才能砸成这样一种情况，就坚持不赔偿。双方谈不拢，后来说既然现在达不成协议，我们来达成一个程序性的协议，就是双方当事人共同同意，把这个风挡玻璃，就是物证先交给日本人来保管，然后日后双方共同指定鉴定机关来鉴定玻璃的质量问题。日本人拿到玻璃以后，就很快回到日本自己进行鉴定，一鉴定说他们这个玻璃完全没有质量问题，这种破裂的痕迹完全是外力造成的。日本人拿了这个鉴定以后就乐滋滋地回来了，说我们不赔偿，凭什么，我们已经鉴定了，鉴定说不是我们的问题。“你上哪里鉴定的？”“我上日本去鉴定的。”“日本鉴定行吗，原来我们说两家一起鉴定啊。”这一方就提出异议，还是达不成协议，没有办法赔偿。这个原告就向北京一个区法院起诉，因为三菱吉普的办事处在北京，所以在北京起诉。起诉以后，北京这个区法院认为，原告在起诉以及在诉讼过程当中，没有提出任何证据证明被告在这次损害当中具有过错，那么按照１０６条第２款的规定就应该不构成侵权责任，所以就判决驳回了诉讼请求。原告上诉到中级人民法院。中级人民法院民庭庭长是我一个老朋友、老乡，给我打电话说杨老师，我这个案件太复杂了，不知道该怎么办，你给我看看，拿着卷就跑到我家去给我看这个判决书。我看了判决书以后，说这个案件应该是错了，这个案件应该是产品质量问题。因为原告现在起诉你产品质量有问题，才造成玻璃破裂，玻璃破裂才造成我的损害，所以他是依据１２２条起诉的。１２２条是产品侵权责任，产品侵权责任从４０年代美国法院第一次确认这种行为是一种侵权行为的时候，就是个无过错责任，在美国法律中也叫严格责任。这样一个严格责任不要求有过错的要件，没有过错也要承担赔偿责任。一审法院非得要人家原告证明被告的过错，不符合法律的规定，这么办肯定是不对的，应该适用无过错责任，但它适用了过错责任。那么，怎么来认识这个案件的证据问题，到底是什么原因？这是个因果关系问题，不是过错问题。一般的案件，因果关系只有一个环节，一个行为引起了一个结果，它们之间有一种引起与被引起关系，这就是因果关系的问题。这个案件的特殊性在于因果关系是两个环节，一是玻璃破裂造成了受害人的死亡，这个环节没有问题；有问题的是前面，玻璃破裂的后果是死亡，玻璃破裂的原因是什么？这个案件的关键问题就在这里，这个环节不清楚，不清楚就应该证明。但是这个案件有一个特殊的问题，就是双方协议要共同指定鉴定机关鉴定，你日本人一方偷偷地拿到日本去鉴定，这是破坏协议呀，对不对？做为原告这一方我不承认你的鉴定，完全有道理。那么现在已经没有办法证明了，原告说你把这个玻璃拿到日本，你现在拿回来的这个玻璃还是原来的那个玻璃吗，你会不会偷偷把它给换了？既然有这种可能性，我还不申请鉴定了。这是一个正确的诉讼策略，我怀疑这个就不是原来的玻璃，不管是不是，反正是你破坏了这个协议。那么，这种情况应该怎么办呢？既然你破坏了这个一个程序性的协议，就应该向不利于你的方向去推定，就认为是有因果关系、有质量问题。当然你也可以举证证明它没有质量问题，日本人又拿出在日本鉴定的证明，但那个证明是不能认定的，这个因果关系推定就成立了。后来，他们那个中院审判委员会讨论这个案件的时候，说这个案件比较难，请了一个专家给我们说了个意见，杨老师这个意见可不可以采纳，后来审判委员会一致认为这个意见可以采纳，就采用了这种推定的方法，这个案件就构成侵权责任。关于这个案件，当然我也承认这个案件的真实情况可能不是这样，因为那个玻璃破裂真地很蹊跷，但是我在规则上不错，我能讲出道理来，我凭什么不保护中国人的利益？我能讲到是你破坏的规则，当然的我做出对你不利的判决，完全能讲出道理来，所以这个案件日本人死在对规则的破坏上。我们说这个案件它之所以我们可以这么去判，因为它有一个归责原则的问题，一审法院判决驳回原告的诉讼请求，完全用的是过错责任，但是这种案件应该是个无过错责任，那么这样适用归责原则上有错误，这个案件当然是错误的。所以，每次讲这个案件的时候，我都给法官说，你办一个侵权案件，性质确定后，第一件事情就是确定归责原则，归责原则错了就错定了，要是归责原则没错，其它错都是小错，所以这点要特别的注意。特别是办案人在接收了这个案件以后，三个归责原则的举证责任要求都不一样，你不能统统按照过错责任要求，要求原告去举证，要求人家全部承担举证责任是不对的，所以这点也请法官在办案的时候特别的小心。