【学者专稿】解读《物权法》（下）2

第五个问题　群体关系中的物权

    这个在物权法里面并没有单独的题目，叫群体关系中的物权，但是从行使角度来看，我们也可以说物权的行使可能是在单体中行使，也可能在群体中行使。手表是我的，我怎么行使跟任何其他人没有关系，但是如果房子是共有的就不一样了，丈夫和妻子，不能丈夫一个人来支配，因为你有群体关系。在我们的法律里面涉及到群体关系的有三大群体关系，第一个共有关系，第二个相邻关系，第三个社区关系，而这三大群体关系又是当今社会不稳定的一个重要方面。如果这个行使是完全由我一个人有权来行使，你侵犯了我，这个好办，物权的保护都有规定，但是如果在这个事情上你也有权利我也有权利，现在干旱了，闹旱灾，河流就这么点水，上游把水全拿去喝了，下游干的一点都喝不到，谁都有权，河里的水谁没有权？大家都有权来行使，群体关系，那就要发生争水，那就要械斗，那可能要发生人命。群体关系里面最容易引发权利的冲突就是因为每一个人在这个问题上都有权，在这个小区里面我也有权你也有权为什么你可以放车，我不可以放车？为什么在这个小区里面你不让我怎么样，我非得怎么样？这些问题就出现了，因为都有权利。所以我请法院特别注意，在群体关系里面的物权实际上就是要解决社会的和谐，社会的安定。当大家权利都有，权利有个边界，权利大家都要连接，权利必然要发生冲突，而这时候没有一个明确的法律规定会造成很大危险。
    在这三大群体关系里面第一个就是共有。共有比较简单，共有基本上是家庭婚姻关系而引起的，包括农村的土地承包经营权也是家庭农户享有。共有里面就有个赠予的问题、继承的问题，很复杂。如果这是个共有的东西我怎么赠予？共有的东西我怎么继承？夫妻共同的财产房子怎么办？我们的法律在共有的关系里面主要规定了两个“视为”。第一个视为就是１０３条，除了有共有人具有家庭关系的以外，如果按份共有和共同共有不能分清的时候视为是按份共有。这是个很大的变化，原来的民法通则和它的解释规定不能确定按份共有和共同共有的时候，应该视为共同共有。现在明确讲了，共同共有和按份分不清的话，除非它是家庭婚姻关系必然视为共同共有，否则就视为按份共有。立法为什么要这么规定，第一不是家庭婚姻关系，没有血缘和婚姻的纽带，应该把它简化，不能确定的，应认为是按份，因为按份比较简单，每人有自己份额，随时可以分割。合伙究竟是按份共有还是共同共有一直都有争论，那现在也可以说合伙分不清是按份共有还是共同共有，也可以理解为是按份。你合伙人愿意退出拿出你那一份退出就可以，不要看作共同共有那么复杂。第二个“视为”也很重要，就是按份共有里面如果不能确定份额，那就视为等额按份共有，这也是个很重要的“视为”。如果确实在这样的一个合作关系，合伙关系里面没有确定到底是谁有多少份额，你不写清楚，法律也没规定，合同也没约定，那就应该视为等额的，这都是为了能够尽量减少矛盾，法律不清楚的地方可以用推定、视为。按份共有和共同共有不能确定视为按份共有，更简单、权利义务更简化，避免因这样的问题引起搅不清的权利的冲突和矛盾。
    第二个问题就是相邻关系。相邻关系原来民法通则才有一条，现在增加到了九条，九条里面也是为了尽量解决相邻关系之间的冲突。法律上怎么尽量解决相邻关系中的冲突？大家可以看到立法的用意，第一个，８５条开创了我们民事立法从来没有的先例，法律法规对处理相邻关系有规定，依照其规定，没有法律法规规定的按照当地习惯。民法第一次把当地习惯作为解决民事确立的法律依据、法律权源。我们在民法通则只是说有法律依法律，没法律依政策，那么现在我们在处理相邻关系的时候有法律法规依法律法规，没法律法规依当地习惯。因为相邻关系很多要尊重当地的习惯，当地习惯包括民俗、乡约，当地习惯也包含了道德的规范。比如说重庆今年还是大旱，那么大旱了以后这个村，水都没了，仅只有几口井，深水井就只有那么五六口了，那这五六口井怎么能够适应整个一个村的人的喝水的需要呢？那就可以按照当地的习惯、乡规、民约。我想这对于我们法院在处理民事关系，特别是在相邻关系上应该说这是一个很重要的情况。第二个解决相邻关系很重要的是什么情况下相邻关系的一方必须提供另一方必要的便利？在８６、８７、８８三个条文里面都讲到了应当提供必要的便利，所以法院就必须明确相邻关系里面提供必要的便利条件它的界限是什么？怎么来划定？你的工厂在上面，我的土地在下面，你上面水必然要往下流，你流水经过我这我要提供必要条件没问题，你要排的污水呢？我是不是也有必要必须提供便利条件让你来排？如果你排的是有毒的水怎么办？那有毒的水我能不能提供必要的便利条件呢？提供必要的便利条件的准则在那里，准绳在那里？这是相邻关系最重要的一个问题。因为相邻关系你必须有容忍的义务，没有容忍的义务怎么行？我们邻居唱个歌你总得要容忍吧，不能不让他唱，但他半夜要唱起来我能容忍吗？现在城市都在修高架，西安这次来一看也是那么多高架桥了，高架桥一修旁边的噪声当然就大了。那什么情况是必要的容忍呢？城市要发展要高架桥，我当然要容忍，容忍到了什么程度？如果吵的我晚上都睡不着，是不是我必要的容忍呢？这是法院判决的很多的标准，相邻关系的标准很多，没法用具体的文字来表达，但是按照我们的生活的正常习惯，人们的正常理解，哪些是必要的容忍，哪些不是必要的容忍？我这房子在你前面又盖了房子挡了阳光了，哪些是必要的，哪些是不可容忍的？一年我是向阳的房子我日照至少应该有多少时间？你给我影响了怎么办？所以这个问题实际上也就跟物权法第七章相邻关系后三个条文紧密相连，如果７６，７７，７８讲的是提供必要的便利，那反过来８９，９０，９１是超出了必要的情况，你违反了国家的建筑标准，违反了国家有关的法律规定的标准，你给我造成了损失，那就要赔偿损失，那不是必要容忍了。
    第三大的群体关系是这次物权法讨论群体关系里面最突出或者争论最多的，就是社区关系。社区关系从本质说来是一个区分所有权，区分所有权这个词很难懂，原来用的是区分所有权人，很多代表说这么复杂，区分所有权人多难懂，你就用业主吧，所以我们现在用通俗的语言叫业主的区分所有权人。但是区分所有权怎么叫还是叫不出来，那怎么叫，共有也不是一般的共有，这是特别的一种，而物权法涉及到这一部分争论最大。那么显然我们从这一部分可以感觉到它的条文的多，从７０条一直到第８３条一共１４条，在物权法里面条文算相当多的。我想法院在受理这样一个社区的关系时，由于共同居住而形成的社区关系要区别四种财产关系第一个就是业主和开发商的关系，第二个是业主和业主之间的关系，第三个是业主和业主委员会的关系，第四个业主和物业管理机构的关系。实际上区分所有权这部分就讲了四大关系。
    第一大关系重点解决开发商和业主财产归属的问题，哪些卖给业主，哪些没卖给业主，这是个简单的问题，但是这个简单的问题现在争论非常大，大体说来可以用三个东西来解决。第一个开发商和业主的基本财产关系由房屋买卖合同来确定，哪些是卖给业主的，哪些开发商没卖给业主，保留自己所有。甚至我还可以规定房子上面做广告等等这些权利到底卖给没卖给业主，你合同里面要写清楚，绿地哪些卖给你了，道路共有的哪些，在这块地方的一些公用的房子，如果有个健身房到底卖给没卖给你你要明确，尽量明确。房屋买卖合同是区别业主和开发商之间财产归属关系的基本东西，但是光有这条不行，现在有人说了物权法十月一日生效，十月一日以前要赶紧的抢时间，包括报上登了开发商要抢时间把某些绿地、车库或者其他的划定为是他所有，没有卖给你业主。因此第二个问题产生了，房屋买卖合同没有规定或者房屋买卖合同规定了但是仍然会发生争议，到底这个产权是开发商的还是业主共有的？我给大家举一个南京的例子。南京的业主告开发商告到法院说你把底下车库卖给我是错误的，是违法的，因为他经过了鉴定，业主所公摊面积不仅包括地上的面积比如绿地，还包括底下的面积都公摊。所谓公摊就纳入了我买房子的价款里面，那就是已经列在你开发商卖房子的成本里面了，你的成本已经把地下车库都纳入在你买的房子里面，成本卖给我了，那怎么你现在又把地下车库再卖给我？等于说你把我的财产又卖给我。这告到法院，法院判业主胜诉，而法院判了业主胜诉了以后，那就不只一家了，这家开发商败诉，那其他类似的都告了，所以南京的开发商陷入了灭顶之灾，有的人说了不得了，都要败诉。我不久前去了南京，他们还在讲这个案子还是告到最高法院看怎么样？我说这个问题，只要业主能够证明我买房子价钱公摊面积里面包含这部分，那这就是我的了。如果你说公摊面积一看原来的２０亩地除了这五栋楼之外道路、绿地，都是属于我公摊面积当然就是我的，如果现在开发商说另外还有五亩这里面是我的，你得证明。如果你证明当初这些地包括绿地，包括道路，包括地上的这样一些专门用于停车的，我已经是卖给业主了，那就不是属于你的了，这是第二个问题。那么第三个呢，现在争议比较大的也是跟开发商有关系，虽然业主明确知道不是属于他的，他也没卖，但是开发商在卖房子的广告中承诺了，我承诺了周围有高尔夫球场，我承诺了周围有网球场。比如说我很喜欢打网球，就冲这个网球场来的，我也知道我的公摊面积没有网球场，但是你广告里面说了有网球场，我是冲着网球场买的这房子，但是买来之后一直没有，这种情况怎么办？这个显然不是业主和开发商争论这个网球场归谁所有，业主也不争取说这网球场是我买下来的，是属于我共有的，但是这是你开发商做广告的时候约许我的，而广告里面约许如果有明确的内容，而且跟你的买房子价格构成有机联系，按最高法院解释这个广告就具有要约性质。那你既然广告里面清楚约定了有一个网球场，而且这个网球场也跟我买房子价格构成了联系，但是你没有就构成违约，我业主并不主张网球场是我买下来的，但是我主张你违约，可以吧？如果你构成实质性的违约，能不能解除合同？这个问题又来了，那是另外的一个问题了。所以我们可以看到在业主和开发商之间这个问题有三种关系，一个是合同中规定的，一个是实际上公摊面积包括那些，一个是广告里面约定的内容，如果没有实现，那时候怎么办？现在有的时候业主一告，三个都混在一起了。我们还是要区别这三种不同的情况。涉及到这方面还有一个问题，就是车库和固定车位，究竟属于谁？这个问题也始终都有争论。南京这个案子法院最后判了地下车库是属于业主共有，因为这已经列入了公摊面积里面了，最后这个判决出来了以后，效果并不算很好。业主对开发商是打赢了官司，但是业主之间又发生纠纷。因为你既然法院判了是业主共有地下车库，那别的业主就知道了，原来这个地下车库还是我们共有的，不是你光有车人有的，那为什么你有车人可以放车，我没车的人我不能放家具？所以共有就形成了一个新的混乱关系，既然是共有，那为什么光有车人有？有的地方就搞了业主委员会来管理，共有的车库，有车的人再向他交钱，没车的人还可以由此补偿一些钱，这问题又多了。所以这次物权法有个很重要的规定，就是车库和固定车位是不搞共有。原来写的是共有，不写了，道理就在于群体关系里面写了共有没有减少矛盾又增加新矛盾了。所以现在写的在社区关系里面涉及到规划用于停放汽车的车位和车库应当首先满足业主的需要，而且要么是通过卖的方式要么通过出租的方式，要么通过附赠的方式来解决车位的权益归属的问题。我想这条有很重要的意义，现在有的开发商刚一开发了房子就希望把车库都先卖掉，还没住进来人呢，我就把车库交给一个单位承包经营了、他来收费，不行。不能做经营性的，首先要满足车主的需要，你也不能一下把这个车位卖给一个业主５个车位１０个车位，他先拿去了也不行，也不能够卖给其他不是业主的人。所以类似这样的问题我们可以看到法律上的规定，也就是当车库和固定的车位能够满足业主的需要。当然什么叫做优先满足业主的需要。这又发生争议了。有的地方规定优先满足业主需要，业主可以选择你必须卖给我，我不要你出租给我，这也难说。所以我请大家注意，除了物权法里面规定了业主和开发商的权利义务关系之外，我们还必然要有一个城市的物业管理办法。国务院还要有物业管理条例，物业管理不仅仅是开发商和业主之间权利归属的问题，还有一个如何能够实行物业管理里面的最有效的管理的手段，这都很重要。
    第二个是业主和业主之间的关系。业主和业主之间的关系从物权法的角度来看是讲两个关系，第一个关系就是第７７条。那么７７条讲的是业主不得违反法律法规或者管理规约把住宅房改变为经营性用房，业主要是把住宅改变为经营性用房除了要遵守法律法规或者管理规约以外还应当经有利害关系的业主同意。我想在这个问题上没有把权利给了业主大会或者给了业主委员会这是完全正确的。把住宅用房改变为经营性用房，除了不得违反法律法规的规定之外还有一条，必须要得到有利害关系的业主一方的同意，而不是业主委员会或者业主大会的２／３甚至１／２的通过，这条应该说是很有人性化的一个规定。大家为了一个小区里面方便说要搞一个卡拉ＯＫ，可以嘛，但是你不能够说你们２／３以上通过，愿意搞卡拉ＯＫ，跑到我这来搞，不得到我的同意。什么叫有利害关系人？就是从事这种经营性的活动了以后可能给居民带来危害、带来麻烦的这些人，他们同意了才可以，我想这是决定了一个很重要的原则，哪些事情可以由业主大会、业主委员会表决通过，哪些事情是不属于业主大会或者业主委员会表决通过的，你表决通过也没用，这不是少数服从多数的问题。任何涉及到一个有利害关系的业主的，必须经过他同意才行，这是排除法。另外还涉及到侵权关系，那就是第８３条里面也会有一些侵权关系，比如养狗、非法建筑、临时建筑物造成的问题。
    第三个就是业主和业主委员会之间的关系。大家可以看到在物权法里面也有一些条文专门就这方面做了规定，像７５条、７６条、７８条、７９条等等。从这一部分大家可以看到，物权法有一个很大的欠缺，不像公司法里面股东大会怎么召集，有明确的召集程序。细心的人注意到只写了业主可以设立业主大会、选举业主委员会，而业主怎么来成立业主大会、怎么来选举业主委员会，一个字没写。程序方面好象也没有一个字。由于现在我们很多的地方都没有成立业主委员会或者也召开不了业主大会，产生的问题很多。据调查，北京大概能够真正开了业主大会成立业主委员会的也不到整个的２０％。这样的话，７５条就特别讲了，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和帮助。这句话很重要，在三月份人大通过了物权法，我在三月下旬就到深圳，应深圳政府邀请做个报告。当时来的一位学法律的，还是著名院校毕业的学法律的。我问他，你做什么工作，对这事这么关心？他说我原来在深圳市政府，现在跑到街道委员会，我说你到那做什么工作？他说我专门做业主大会、业主委员会的设立这些工作，因为现在一般来说业主大会谁来召集，哪个业主说我有权我自己来召集一个业主大会，我来召集业主大会谁来主持人家就相信你？你怎么一个业主就召开起业主大会来了？业主大会的召集有没有权威机构，有没有第一推动力？这就像《仲裁法》讲了，仲裁委员会可以在社区设立，谁来搞仲裁委员会？还要靠政府力量作为第一推动力。虽然仲裁机构是一个民间的机构，但是政府的第一推动力不可缺少，这就跟业主委员会是民间的，但是政府的第一推动力很必要，所以现在许多地方都专门成立了这样的特别的机构来帮助、来辅导、来设立业主大会和业主委员会。那么下面一个问题呢也是有人提问的，那就是业主委员会有没有诉讼主体的资格？如果来问业主委员会有没有诉讼主体的资格，那当然首先要来问业主委员会究竟是什么机构？那么我们可以说业主委员会它就是一个代表业主利益的一个非法人的团体吧。咱不要到民政部去登记，咱也没有必要再来成立一个法人组织，咱就是代表业主利益的这么一个机构。从这个角度来说不具备法人资格的仍然可以到法院来起诉应诉，但是关键在于起诉应诉了以后，胜诉了以后权利谁去承受？败诉了以后义务谁来承担？那么应该说既然它代表了业主利益，而且是经过业主大会合法产生的，它就应该是代表业主利益的这么一个机构。胜诉了以后它所获得的权利就是业主共同享有的，败诉了以后它所应当承担的义务也应该是全体业主来共同承担的。但是现在实践中发生不少这样的情况，败诉了以后就不愿意承担了，我也没委托你来打官司，你干吗就来打这官司？打败了以后我来承担什么责任？所以实际上并不是业主委员会有没有资格作为诉讼主体的问题，而是一旦它作为诉讼主体败诉以后没人来承担责任怎么办？前不久北京有一个很著名的律师来找我，希望我去论证，着急得很，是什么呢？他那个小区有１０００多个业主，其中有６个业主代表推举这个律师跟开发商来争取利益，确实开发商是多卖了钱了，最后双方达成了一个和解协议，由开发商补全体业主３０００多万，但是现在呢开发商毁约了，这调解协议我不履行，他说你６个业主有权代表１０００多业主吗？你有权吗？把这个问题给问住了。按照现在的物权法，这么重大的问题要由２／３以上的人来决定，这么重要的事情，诉讼的问题，那你２／３也好，最少也应该有１／２，如果有这么多的业主，你应该有授权委托书。这个问题现在争论很大，律师说我有了业主委员会的授权委托书，可以不可以？业主委员会的授权委托书能不能够代表了２／３或者１／２以上业主的共同利益？这么重大一个诉讼赔偿的钱，那么其他的业主到底同意不同意你们代表来提起诉讼？所以现在这个问题在实践中碰到很大障碍，有的业主不在，找也找不着，那现在这６个业主说我能不能行使我这一部分，既然现在开发商决定要赔所有的业主比如说３０００多万，那么我这６个业主占的面积比较大，我６个业主向法院提起诉讼要求开发商补偿我，我这一部分面积多收的赔偿的钱？马上又面临这个问题，个别业主能不能去要求全体业主的共同利益里面的一些问题？我就要求这一部分，那这问题又要来了，补你的这钱如果谈的合适其他人也侵犯了，如果你谈的价钱比较低那其他人的补偿都是按照同一标准，怎么办？你６个人能不能有权来代表所有的人？如果６个人不能代表所有的人，你６个人光代表你自己，能不能行使这一部分权利？补偿的钱你只要你６个人的部分可以不可以？因为终究是一个共同的性质，所以这些问题在实践中都会出现。我也咨询了原来的最高法院的民庭庭长梁书文同志。我说像这种情况怎么办呢？他说恐怕要授权委托吧，没有授权委托光几个人就可以吗？既然这个小区的财产是共有，是１０００多个人共有，如果你行使更大的权利要求开发商来补偿你这钱，那么如果没有法律所规定的相应的多数人的签字，多数人的委托。只有６个人也好，只有律师也好，少了业主委员会的授权能不能行使这权利，这些问题都需要我们法院很好思考。
    第四种关系就是业主和物业管理机构的关系。现在业主和物业管理机构现在争议越来越大，甚至在北京报上不断出现物业管理机构拿棍棒打伤业主的情况，矛盾纠纷越来越大。那么从物权法的立法精神来看，第一个就是业主的自治是高于一切的。到底要不要物业管理，是自己管理还是请专门机构管理，还是请物业管理机构来管理，还是不用原来开发商指定的物业管理机构来管理，完完全全由业主自己意志来决定，任何人不得强加于业主，这是很重要的一条。这是业主委员会的权利，我请谁都是我自己的，谁也不能说必须用那个物业管理机构来管。第二个争议的难题，物业管理合同是一个什么性质的合同？有一次广州一个律师跑北京来找我，案子其实也不是很大，但是打到法院打红眼了。业主委员会决定把物业管理机构立即辞退，没有给他允许任何考虑的时间，第二天就让一个新的物业管理来进驻。那么原来的物业管理就很恼火，你怎么能立即就辞退我？告到了法院说业主委员会立即辞退物业管理机构是非法的，两边都找了律师，到北京来找我的问题就一个问题，物业管理机构究竟属于什么性质的合同？按照我们合同法的规定，委托合同明确规定委托人可以随时解除合同。他问我的问题，物业管理合同能不能适用委托合同？既然合同法里面讲了委托合同委托一方可以随时解除，给你造成损失我可以赔偿但是解除权我可以随时解除，那么这就要看它的性质了，如果按照合同法规定委托合同是具有人身信任性质的合同，我委托律师来打官司我当然可以随时解除，顶多大不了赔偿你损失，但是你不能够剥夺我随时解除的权利。我今天看你不好，我不说理由我就解除。但是物业管理合同就不一样了，物业管理合同具有不具有身份性质？它还是单纯的财产管理性质？我们的８１条明确讲了业主可以自行管理建筑物及其附属，也可以委托物业或者其他人管理，顾名思义，物业管理是委托财产管理的一种合同，它既不同于一般的人身性质的委托合同，也不同于一般的企业经营的委托合同。我们还可以搞委托经营，饭店就可以委托经营，我可以委托某集团来委托经营，那是以经营为目的，而物业管理不能以经营为目的。你不能拿我的这个物业去经营，你只要把我的物业管好，服从我的利益就可以了，所以我们要区别一般具有人身性质的委托合同和一般的财产管理的委托合同和财产经营的委托合同。委托你去经营那又不一样了。我始终主张物业管理应该是特殊的合同，特殊的委托合同，特殊的财产，在我们的合同法里面没有这项规定，将来应当由物业管理条例，有关的甚至一些有物业管理的格式合同格式条款来规定物业管理里面的一般的权利与关系。那么第三个争论的问题就是业主以物业管理没有达到管理某种水平为理由而拒绝交纳物业费，这个太多了，暖气没通到这么暖，我拒绝。小区丢了东西了，小区人身受到伤害了，管理不好我拒绝交纳物业费。那么这个问题虽然物权法没写，但是我们也应该看到如果法律或者合同里面没有规定，当一方没有履行到什么样的一个情况下，没有达到一定条件的情况下，业主有权拒绝交纳物业费，除非有先履行和后履行明确的说明。先履行一方或者你应当履行的地方没有达到某一种的情况，业主有权拒绝缴纳物业费，否则业主无权只因为物业管理机构没有达到一定的管理水平而拒绝缴纳物业费。现在法院判决在这方面一般是比较符合这个条件的。但是合同中如果有明确规定呢？所以将来为了保护业主的利益，在格式合同里面或者其他的当事人订的这个跟业主、业主委员会跟物业管理机构也完全可以写清楚，如果你连起码的某种情况都没有达到，那你非要让我交物业费，那这是不是也不合情理？所以我想在这个情况下，合同法里面的规定又提出了一个问题。那么这第五个问题就是群体关系中的物权，主要讲了三大群体关系，而群体关系中的物权主要的是能够把权利义务写的更明细，更具体，更减少摩擦，减少纠纷，能够使群体关系成为一个和谐安定的这么一个群体。

第六个问题　 四种土地用益物权

    我们国家的土地用益物权在某种意义上来说比所有权更加重要。国家所有、集体所有是丝毫不能变的，丝毫不能进入流通领域的，也丝毫不能从所有权这个价值本身来体现。大家都讲中国的土地重点不在归属而在用益。改革开放三十年来土地问题的改革开放就是充分发挥用益物权的作用，农村的改革从土地承包经营权的用益物权，城市的改革从建设用地使用权的改革开始，土地使用权可以出让、转让。那么我们总体上可以说四种土地用益物权除了第四种地役权是完全新的以外，其他三种的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权都是原来法律法规有的东西，只不过在原来基础上加以完善而已。我们从立法的高度来考虑的话土地用益物权恐怕首先需要解决的是土地使用权在多大范围内可以流通的问题，这是这次立法一个重要的思考点。中国还要改革开放，那么土地使用权怎么改革开放，承包经营的土地能不能够转让，能不能够出资，能不能够集约化经营，农村的宅基地能不能和他们上面的房子更大范围内来转让，这些都是提到的，所以我请大家特别注意，我们在土地使用权和流通关系上法律条文的用词都特别谨慎，我们的物权法有人提出来应当在总则里面写有关物的规定。物权法的客体是物，你怎么物权法不写物？当然有的写物可能意思不大。种类物、特定物这都是学术上的。什么叫动产，什么叫不动产，也有人主张写清楚点，房子是不动产，暖气是不是不动产？这个问题都不是特别紧要的，但是至少一条，在物权法里面哪些是限制流通物，哪些是自由流通物，哪些是禁止流通物，这个就极其重要了。因为物权法里面物的流通范围是非常重要的，动产的流通范围单行法都有了，而土地使用权、用益物权在多大范围内能够流通，这个不太明确。
    我们拿土地承包经营权为例，土地承包经营权到底在多大范围内能流通？我们先看看第１２８条。１２８条讲的是土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。你看用词用的很谨慎，三个，可以转包、可以互换、可以转让，但是还要加一个“等”字，而且前面说是可以按照土地承包法的规定，这几项还有“等”，那就说是没有全包括，还可以有“等”。那农村土地承包经营权能不能转让，现在当然可以转让了。不转让怎么能够实现规模化经营，一家一户老是一个人只有７分地、８分地，一家一户只有３亩地、４亩地，怎么能够实行农村的富裕和小康？我们说什么是农村的小康水平？刚解放的时候可以说一个中农就表现了小康的水平。中农的水平是三十亩地一头牛，当然那时候产量低一点，那至少有个三十亩地，那我们现在只有５、６亩地能富裕起来吗？国家老有这么多人在农村，国家的土地永远一个户只有这么一些地，能够实现富裕吗？所以在物权法制定过程中，《中国改革》杂志有一个卷首语，这个卷首语很厉害，题目写的是“第二次解放农民”，说中国农村之所以贫困在于农村两个东西没有进入流通领域，一个是土地没有进入流通，一个是劳动力没有进入流通。劳动力在外面打工，找不着工作还得回到你这块土地上，“劳动力附着在土地上”这话说的难听点，劳动者就是附属在这块土地上嘛，除非你考上大学拿了城市户口，否则你农村的户口就是在土地上，外面能打着工你去，打不着工回来还是在这，土地就是你的命根子，你就在这土地上，那么土地没有进入流通领域也是这样啊，一家一户的土地承包经营权不允许转让，不允许转让怎么办？那也不行啊，所以还是允许转让吧，但是能不能入股？我农村的５亩地承包经营出去能不能入股？没说，但是土地承包法说了，可以入股但是限于农业目的。如果西安有人准备跟农科所准备搞杂交小麦试验，可以合资、入股，共同出资，但是你不能用于工业开发、旅游。但是农村承包经营的土地能不能够抵押？这也没写，整个包括不包括抵押？那我们法官就得看看土地承包法了，因为前面写的很清楚，依照农村土地承包法的规定，现在农村土地承包法不允许承包的土地抵押，我农村的人到银行借５万块，拿什么作抵押？拿承包经营的土地作抵押，可以不可以？那如果还不了钱的话，银行把这５亩地拿走了，银行怎么办？按我们规定承包经营的土地不能改变用途，那银行你来种，银行说我借你５万还不了还得我来种地，那恐怕绝对不干，他也不会拿你的，因为你不会给土地变更目的。那你说土地拍卖，拍卖也只能够拍卖用于农业的目的，这也影响了拍卖，哪有这样拍卖的。所以我想这个问题特别注意，每一种的权利它的外延是多少，流通的外延是多少，在这个意义上，我可以说承包经营的土地有比较大的转让权，转让也有一定限制，入股有一定的限制，抵押是不允许的。因此我也可以说农村承包经营的土地是限制流通。可是同样的条文我们看看第１３３条，１２８条讲的是耕地，１３３条讲的是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地，包括荒地、荒山、滩涂。依照农村土地承包法等法律和国务院有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。大家看看荒地的承包经营权用词又不一样了，前面讲的可以转让、可以入股、可以抵押或者以其他方式流转，出租也可以，互换也可以，转包也可以，赠予都可以，因为荒地不见得是承包经营户来承包，以户以家庭来承包不可能有赠予，也不可能有继承，但是个人的承包完全可以继承，完全可以赠予，这又不一样了。所以你们可以看到按照１３３条的规定，那我又可以看出来，荒山、荒地、滩涂的承包经营权是自由流通，而自由流通最重要的标志是三个，哪三个？如果又允许转让，又允许入股，又允许抵押，那么在中国现今的市场经济条件下这就是充分自由流通的土地使用权，又可以转让，又可以入股，又可以抵押，更不用说或者以其他方式流转，其他这不是重要的了。转让都可以了，赠予当然可以，入股都可以了，抵押都可以了，那其他还有什么不可以的？所以大家注意到我们现在的土地用益物权的转让的问题。
    那建设用地使用权怎么写了呢？建设用地的使用权的写法又不一样了，１４３条讲了建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠予或者抵押，但法律另有规定的除外。这里面提了五个了，建设用地使用权又可以转让，又可以互换，又可以出资，又可以赠予，又可以抵押，而这里面大家又可以看到最关键的还是自由转让的三大要素，一个是转让，一个是出资，一个是抵押，所以现在我们可以说自由流通的土地使用权那要包含三个，既可以转让，又可以出资，又可以抵押。而法律写到这个地方时，又特别把转让和出资是分开写的。跟我上午讲的一样，出资并不等于转让，转让也不等于出资。不能说我拿土地使用权入股，出资了那就是转让，那不是。转让是有偿的买卖，只不过我们土地使用权不叫做买卖只叫做转让，实际上是买卖。而出资又不是买卖，出资按照公司法也要转移财产权，办理财产权转移手续，也要把股东的土地使用权变成公司的名下，但是它和买卖和转让完全不是一回事，也不能说公司终止了以后我把我土地使用权再分回到股东，我再来办一次转让的手续，也没有必要。因为转让它要交转让的税，转让还要经过土地管理部门同意，而出资不一定要管理部门同意。我拿土地使用权出资是合法的权益，它是形态的转化，拿土地使用权变成出资。所以我们要看到这里面它的用意，它的区别。那为什么１４３条讲了建设用地使用权的出资还有一个法律另有规定的除外呢？那么这个法律另有规定的除外应该包含两个意义，第一个就是建设用地使用权按照１３７条的规定可以采取出让取得的办法，又可以采取无偿划拨的方式。那显然无偿划拨的土地使用权是完全禁止流通的土地使用权。因为它既不能够转让，又不能够出资，又不能够抵押。无偿划拨给你的当然你不能够转让、出资或者抵押。你要变成能够转让，能够出资，能够抵押，你要变成有偿出让。１４３条法律另有规定的除外还有管理法规的约定，而土地管理法规更重要的是考虑到土地的效益，防止土地炒买炒卖。上次碰到有个案子就这样，土地根本没有经过开发立即把它转让了，可以不可以？那有的说土地使用权是可以转让的，其实不行。你没有经过一定的开发你立即就卖出去利用买的低价很快的卖出去或者土地不经过任何开发我就干等土地增值我来卖，那都是不符合管理的法规，这我们要看到它的区别。有关建设用地使用权大家关心的第二个问题就是建设用地用作住宅用地的时候怎么办？这是新的规定。建设用地使用权改革开放三十年来的法律条文，我们的经验很充足了，没有什么太大的变化，但是有的第二个变化就是１４９条，土地使用权届满了以后房屋所有权人的房屋怎么办？房屋所有权人没有期限但是土地使用权是有期限的，按照现在规定使用期限届满，国家收回这个土地，而收回连带地上建筑物，那么很多人担心了。现在的写法变了，变成建设用地使用权届满以后住宅用地的这个房屋所有权人仍然可以继续使用这块土地，但是要交纳土地使用费。大家想想这样一个写法当然比原来的期满以后收回连带地上建筑物，给买商品房的人定心丸是大多了，至少土地不会收回了，可以继续使用这块土地了，除了它是公共利益需要，公共利益需要是什么情况下都可以征。但是没想到反馈的意见还很激烈，有的说我在继续使用这块土地我要不要跟土地管理部门订合同？什么叫继续使用？继续使用的话原来是七十年期满，我继续使用那我就是要跟土地管理部门再订合同，再订合同要我交的费用究竟是什么费？是一般的土地使用费，还是按照再出让的办法出让给我，让我来交费。所以很多老百姓认为，你这些东西还是不确定的东西，所以现在改成了届满以后自动续期，那么自动续期怎么来理解？至少有一条可以肯定了，七十年期满以后房屋所有权人无需再跟土地管理部门订任何土地使用权的合同了，因为它写的是自动续期。这一条是绝对不会变的，因为已经写进法律条文了，七十年满了以后不要再跟土地管理部门再重新签订一个土地使用权合同来交土地使用权费，只要这个房子还在，自动续期就意味着房屋的续期，不见得是人，如果仅仅是人你还可能担心它对我续期了我房子能不能卖？我卖给别人它对另外一个人不续期那怎么办？那我房子还不能卖，我只能自己住。没有这个意思，自动续期是指这块土地上面的房屋自动续期，但是没有讲要不要交费，所以最近报上又登了国有土地管理部门现在正在调查自动续期的具体办法。我们可以预料到自动续期会有进一步的行政机关的一些解释。
    那么第三个权利呢就是宅基地使用权。宅基地使用权是经过了激烈的争论，最后什么都没写啦。全部删掉了等于只留下了空荡荡的四个条文，不解决任何问题了。什么叫宅基地使用权，１５２条没什么意义。现在变成１５３条宅基地使用权的取得形式和转让都适用土地管理法等法律和我上午说的国家有关规定，下面两条更没有实质性的意义了。按照现在的土地管理法，房子能不能卖？可以卖，但是宅基地能不能卖？不许卖。就是按照现在物权法里面的抵押的规定，你们可以看看第１８０条规定了什么东西可以作为抵押？第一条建筑物，房子当然可以抵押。但是１８４条又讲了下列财产不得抵押，哪些财产不得抵押？宅基地不得抵押。这就形成了现在立法机构和司法最高的机构看法都不一样，上次讨论这问题，宅基地能不能抵押？宅基地上面房子能不能抵押？按照现在规定宅基地不能抵押，而宅基地上面房子可以抵押，宅基地大家知道跟上面房屋又连在一起，那么按照立法机关来解释，既然宅基地不能抵押，那上面建筑物当然不能抵押，拿房子来抵押就连带宅基地抵押了。那法院认为宅基地写的是不能抵押，但房屋是可以抵押。那既然房屋可以抵押，我拿房屋来做抵押可以不可以？所以我们的立法在这个问题造成了自相矛盾，宅基地不能转让不能抵押而房屋可以转让可以抵押。由于我们的宅基地是无偿取得有身份性质，又是宅基地和地上建筑物连在了一起，所以这问题很复杂。而国务院最近几年又三令五申城市人不得到农村购买房屋，所以后来我们的物权法这一部分就变成了禁止性的规定，农村的宅基地的使用权条文竟然这么写了，城市人不得到农村买房子。农村的人要卖房子只能卖给本村的人，外村的人还不行，本村的人还只能够卖给那些享有宅基地分配权的人，那些没有宅基地分配权已经有了宅基地已经有了房子还不能够再卖，那这样的话等于剥夺了农民卖房子的基本权利，所以遭到了非常大的反对意见，说你们这部物权法实际上变成了禁止农民的权利的一部法律，说的话都冠冕堂皇，为了农民的好处，农民不能没地种，农民不能没房子住，可最后那，农村的农民的房子这也不许卖那也不许卖，那我怎么办？我农村里面值钱的就是房子我现在要到城里住了我把房子卖了为什么不可以？我孤身的一个老太太我把房子卖了我到儿子那去住为什么不可以？所以反馈的意见非常激烈。最后只好采取了一个尊重现实，保持现状，保持稳定这个办法。为什么加了一个国家有关规定？有点因地制宜的考虑，因为就在物权法颁布前后，广东省又颁布了一条是叫做地方法规还是叫地方规章，没太弄清楚，因为没有开会，广东省的这次规定很坚决，规定广东的农村农民可以卖房子，而且房屋卖了以后所得全部归自己本人，无须再向农村集体组织或者村委会再交任何钱，卖的房子全归自己，但是有一条农村的农民卖了房子以后不得再来申请任何宅基地，我想这条规定说明了广东这样的地方特别是珠江三角洲这么个发展情况，城乡已经到了不可分的情况了，你去看广州跟东莞那有什么城乡，连在一片嘛。这时候你还说城市可以卖农村不可以卖，你管也管不住了。所以我们讲国家有关规定也包含了地方法规也可以考虑进去，中国这么大，全国土地房屋都是一个标准怎么行？所以我想这个考虑是对的，这是第三个，宅基地的使用权。
    最后就地役权简单说几句，我们法官对于地役权这个字应该说除了学术上过去接触到过，但是在我们法律的文件从来没有碰到过。而且我们地役权的这次规定还有些独特的地方跟传统国家的地役权又不太一样。那么我们的地役权应该说也是土地相邻关系而引起的，但是它的相邻关系必须是以当事人之间的合同和协议为条件，所以１５６条明确讲了地役权人是按照合同的约定来利用别人的不动产，第１５７条讲了设立地役权也是要订立地役权合同，因此我们可以得出第一个结论，如果简单的是自然的相邻关系，那就适用相邻关系的有关规定。如果本身也是不动产的相邻关系，土地和房屋，但是它是由合同来订立的权利义务关系，这就是地役权的关系，所以地役权跟相邻关系本质说来是一样，相邻的土地、相邻的房屋、相邻的不动产由于相互之间的利用关系而形成的权利义务关系，但是不同点又是相邻关系完全是自然相邻而不需要签订合同，而地役权必须要签订合同。为了说明地役权我也给大家简单举个例子，现实中的问题。前三、四个月天津的茶店乡的农民派来代表到我家来找我，反映６０年代的时候天津的茶店乡公安部批准把其中几万亩地征收了，让北京市公安局作为茶店农场之用，北京青河农场在那设立了一个叫茶店农场，当时把政治犯、政治上划的右派一些人到那。这次我去天津开发区讲课，这事还闹大了，那边农民都开始闹事了，农民说现在这块地也早也不是农场了为什么不还给我们，我说这问题没办法，当时６０年代这么用也没有办法。他说当时北京市公安局跟茶店乡几个村还订了个合同，这合同我也看到了，这合同说这么大一片地北京市公安局征收了以后当年做为劳改农场，允许当地的农民继续在那块地方打苇子、砍苇子和其他的利用土地之用，这就叫做典型的地役权，土地已经归了北京市公安局来用了，但是允许这个地方周围了农民到那去砍苇子来用，充分发挥土地的效益。改革开放以后这个地方不能够再搞这个农场了，哪有能没有一个大门的监狱，那人跑了怎么办﹖所以监狱都是封闭式的，那几万亩地怎么办？北京市公安局就把它承包给了三家公司，而这三家公司承包以后就不允许周围的农民再来砍什么苇子，这都我的了。所以他第二个告的就是现在不让他砍苇子了，他就要闹。原来已经允许我的现在可以不可以我再继续使用？地役权的问题，已经设立的地役权在改变了承包或者其他合同形式以后怎么办？这就是地役权。再举个例子，我刚才讲了相邻关系，如果你开了一个化工厂在上头，我这个农民的土地在下头，那你必然要排泄你的污水或者别的什么东西，那你上游排出什么东西我下面这个土地我要有合理容忍的义务，我不能反对你，你在上我在下必然要流。那如果你现在要排的是毒水的话那我有容忍的义务吗？那我完全可以和你谈判，我们订合同，一年我下游允许你排５０吨有毒的废水，但是你得给我补偿，这就已经把相邻关系改成了合同关系的地役权了。如果我现在修建一个窑厂，我修建窑厂没有土。土要取自取周围，周围人说我没必要提供你土，这不是合理的容忍义务，你修窑厂干吗必须从我这弄土，那我说我这窑厂没别的地方土，我这地方再往下这土不行。那可以，你要用我的土咱订合同，你给我一年多少补偿我给你用多少立方米的土，那可以。已经把相邻关系变成了地役权的关系，已经突破合同来解决。这就是我讲的第六个问题，土地用益物权，总的来说土地用益物权变化不大，现在的一些法律都有规定，土地用益物权本着重要的精神就是保持现状，保持稳定，因地制宜。我们立法要搞要记住这１２个字，我认为是这精神。第一个要保持现状，所以法律规定很多要用现行的法律，保持稳定，原来规定了一些改革开放措施放宽了，没有再搞很多新的改革开放，还保持现状，稳定。我们还允许不同地方有些不同的做法，有人说广东的这两个做法，一个集体土地可以流通，一个私人房子可以卖。完全不是广东省政府自己敢做出的决定，我们土地很多问题实际上需要试点，中国这么大，土地搞规模化经营不能搞试点，一搞试点跟法律不一样，你能说它违法吗？农村宅基地和地上房屋到底怎么流通，现在看法很不一样，有人说将来有偿取得，有人说先可以自由开放流通，那到底怎么样？你没有试点没有试验怎么行？有些地方先做一点也是完全可以的。

第七个问题　担保物权

    应该说担保物权的问题这次物权法有个很大的改变，就是在我们的抵押权这方面增加了动产不动抵押制度，在质权这方面增加了应收帐款作为出质，这两个是最新的。那么这两条我想就是我们完全采用了英美法的担保的理念，在座的法官要懂得，大陆法的担保理念和英美法的担保理念有一个重要的不同，大陆法担保的理念不动产才能搞抵押，动产是搞质。为什么这样？不动产做抵押，没关系你还可以继续使用，但是动产的话东西还在我手中再继续使用那可怕。所以动产必须要转移占有，但是一旦转移了占有，作为经营者来说就不能再使用了，所以大陆法的担保的理念它发挥了物的担保价值，但是使用价值就没法实现了，而美国人比较讲究冒险，他讲为什么产成品、半成品、原材料不能够作为抵押？我一方面把产成品、半成品、原材料来抵押到银行来贷款，而同时呢产成品，半成品，原材料在我手中继续使用，我继续经营。这样的话就可以把企业的全部财产不仅包括不动产不仅包括固定资产机器设备，也包括这些流动资产，原材料，产成品，半成品，如果再把应收帐款也纳进去的话，可以说我可以拿企业所有的财产来做抵押，广义上的抵押，这样的话不影响我使用，我经营者还每天经营，充分发挥了企业财产的双重效益，财产又可以做抵押实现担保价值，我这财产又可以继续生产经营实现了使用价值。但是对于银行来说，对于抵押权人来说他的风险就要大了，因为这些东西是在浮动着的，产成品、半成品、原材料包括应收帐款它都会变化，房屋变化少，机器设备我还有折旧我不怕，那产成品、原材料怎么办？我借银行２０００万，为期两年偿还，２００９年６月９日来还，我拿我企业的仓库里面的原材料、产成品、半成品抵押，这两年期间可能企业效益不好，产成品少了，产成品可能很多但是市场滞销了，原来这些电风扇、空调很值钱但现在成了没人买的一堆废品，那银行怎么办？是不是要等两年再来收回这些财产？这就麻烦了。应收帐款就更复杂了。应收帐款是什么？应收帐款是债权。