【学者专稿】解读《物权法》（上）2

第三个问题　物权的三种取得

    一部物权法很重要的是来解决财产的取得和保护。财产法实际上是解决三个问题，财产的归属、财产的取得、财产的保护，财产法的核心就是这样。我要讲的是合同债权也是债权取得，债权的保护，所以应该说财产权利的取得保护很重要。物权法里面讲了三种的财产的取得，这就是：不动产的取得、动产的取得和善意取得。取得如果从广义来说，当然也包括变更、转让、消灭，但是取得是基础，取得在法律上最典型的用词叫物权的设立。立法就曾经考虑到底叫物权的设立好还是叫物权的取得好？最后还是采用了设立这个词，所以我讲的取得是比较更通俗的话，如果从物权法的法言法语来说应该讲物权的设立。
    第一，不动产登记制度。第九条明确讲了不动产物权的设立、变更、转让、消灭是登记生效，不登记不生效，但法律另有规定的除外。第九条最关键的是看法律另有规定的除外是有那些法律规定的除外，我们可以看到在中国法律规定的除外是相当多的，应该说法律另有规定的除外是三种情况，如果加上第一种就是登记生效一共是四种，所以中国的不动产和设立的效力，取得的效力可以说是四种情况。
    第一个叫登记设立主义，或者叫登记设立，登记取得。主要是三个。第一是从土地来说就是建设用地使用权，建设用地使用权明确讲了是登记生效，第１３９条：设立建设用地使用权应当向登记机构申请建设用地使用权的登记，建设用地使用权的登记时设立，这是明确写了登记生效，登记时设立，登记时取得。
第二个是房屋所有权，这是没有问题。房屋所有权当然是登记时取得。
    第三个就是不动产的抵押。不动产的抵押也是从登记时生效，按照１８０条第一款第一项到第三项规定的财产都是不动产，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。
    三大登记生效，土地使用权是建设用地使用权，所有权是房屋所有权，抵押权是不动产抵押，这就和我们原来的担保法里面，抵押合同要登记，不登记不生效，改变了，应该说担保法的这一条是错误的，干吗抵押合同登记，不登记不生效，现在是抵押物要登记，不登记不生效。那么这三个最关键的，在实践中碰到最多的是房屋所有权。房屋所有权在立法过程中大家也认识到，城市里的房屋所有权应该实行严格的登记生效主义，农村的房屋所有权现在还有很多是事实上的所有，那么偏僻的农村人家盖的房屋没有到你登记部门登记，难道他就不享有权利了吗？难道说只有登记才能取得，不登记就不取得吗？难道非是登记的人才是，不登记的人根本就不能够有权利？显然不完全一样。那么从房屋的登记生效主义来看，应该说从房屋的一物二卖来说它的效力也很清楚，有了物权法以后应该也很清楚，那我把房子卖给你，你没有变更登记，我把房子再卖给另外一个人，那我两个合同都有效，从这个角度来说的话，我卖给你的时候我是房屋所有权人我有效，而你没有变更登记，这时我把房子卖给了第二个人，第二个合同也仍然有效，因为我是房屋所有权人，是不是我的房子并不是以卖给你为准，而看登记没登记。那如果我把房子卖给了第一个人，第一个人没登记，卖给第二个人，第二个人登记了，那当然就是第二个人所有了。从这点来看也是明显不一样，所以我想从这点来说，我们过去有的省法院有这样的司法解释，虽然房屋产权登记部门没有变更登记，但是已经把房屋钥匙交付了，而且把产权证都给你了，就可以视为所有权转移了，现在物权法通过以后就有了一个更准确的含义了，那就是以不动产登记簿为准了。第１６条明确讲了不动产登记簿是物权归属和内容的根据，而不是产权证，既是给了你产权证，产权证和不动产登记簿不一样的也仍然以不动产登记簿登记的为准。我想从这点来说的话产权证的交付并不意味着产权变更，房屋所有权变更的依据，那么过去老讲，我的房契给你了，我的地契给你了，那就应该是说完成了物权的取得也好，变更也好，而现在看起来这条应该是比较从严解释，这是第一个。
    第二，我们还有一种叫做登记对抗主义，不登记不对抗，不登记不得对抗第三人。那么登记对抗就是说合同成立的时候实际上已经生效了，但是没登记并不表明你没有取得权利，但是你不能对抗第三人。那么实行登记对抗的也有三种，第一就是从土地来说的话，那就是地役权了。地役权里面有这方面的规定，１５８条：地役权是自地役权合同生效时就设立了，不是登记生效，地役权是从地役权合同生效时，但是当事人要求登记的必须登记，未登记不得对抗善意第三人。大家看看地役权是采取了登记对抗，合同生效时就成立了，但是如果一方要求你登记你必须登记，不登记不得对抗善意第三人。那么从所有权来看的话呢，应该说２４条是规定了准不动产的法律地位。立法里面大家要懂得什么叫准不动产，所谓准不动产就是本身是动产，但是动产是不需要登记的，但是这样的一种动产按法律规定必须登记，所以看作是一种不动产，虽然他本身是动产，这就是２４条讲的船舶、航空器和机动车。这里面明确讲了这三种东西未经登记不得对抗善意第三人。不登记不得对抗善意第三人，那么第三种从抵押权来说还有一种叫做动产抵押。大家看１８９条，讲的是动产抵押应当到工商行政管理部门办理登记。抵押权也是自抵押合同生效时设立，凡是登记对抗都是从合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人，所以登记对抗在我们的物权法主要是这三个。当然登记对抗我们还要懂得它的含义，我想法院审判员应该没有问题了。对于登记现在还需要再说明，那么这个登记对抗现在越来越多，包括股权的转让，公司法里面股权转让要在公司股东名册上变更，但是工商没有变更，工商没有变也有一个不得对抗善意第三人。可见公司股权的转让，物权里面的物权的有些转让，都有一个不得对抗善意第三人。如果我现在把一辆二手机动车卖给你了，张三卖给李四了，张三也收了这钱了，３０万，钥匙也给李四了，开走了，合同也都履行了，合同也生效了。不管是口头合同还是书面合同，但是机动车登记部门还没有变更登记，上头写的还是张三是车主。那么这时候所有权转移了没有？没有在机动车部门登记仍然生效了，所有权仍然转移了，所有权已经是李四的了，因为凡是登记生效的原则都是从合同生效时就取得了，但是没有登记不得对抗善意第三人，如果第三人是保险公司，不知道你卖给人家了，仍然找你来要交所欠保险费，如果有修理车的费，如果这时候机动车撞人了，肇事人找不着了跑了，那人家仍然找车主的赔偿责任，你不能对抗人家善意第三人。从这个角度来看没有登记，没有变更，那就是说你原来作为车主应该承担的义务还跑不了，不论是违约责任的义务，合同中的义务或者侵权中的义务。现在物权法一直宣传对抗主义，有的人就开始注意了。有人问我，我把车卖给别人了，也没变更，车主还是我的名字，要按你这么一讲，将来不得对抗善意第三人，善意第三人仍然可以在公安交通部门登记的车主的人来承担责任我怎么办？我说你赶快变更吧，他说买车的人找不着了，当时真的没想到，只想到我把车卖了就完了，没有想到变更车主的名称，对登记对抗主义不知道。那么第三种的情况叫做合同生效原则。合同生效就取得了，也不要求登记了，也没有登记对抗的概念了。第二个虽然合同生效就取得，但必须登记，而第三种情况是合同生效就取得了，登记都不要求了，这应该说是我们现在物权法里面规定的非常重要的一种土地使用权，这就是土地承包经营权。大家看１２７条明确写了土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时就设立了，就取得了，我只要跟村民委员会签订了土地承包经营权合同，我就取得了土地承包经营权，不要求登记，所以这个意义上来说，土地承包经营权的取得是最简单的，根本不要求登记。那么第四种情况呢叫做宅基地使用权。原来我们草案讲的是宅基地使用权是自分配时取得，现在没了，是依照现行的法律了，按现行的法律仍然按照宅基地从分配时取得，宅基地取得没用合同，所以不能说合同生效时取得，宅基地没说必须登记，不登记就不是你的宅基地，但是要求登记的时候还是可以登记的。我想这就是我们讲的我们国家的物权法里面规定的复杂情况。我们规定了四种土地用益物权，四种情况都不一样，建设用地使用权是登记生效，才取得；我们的地役权是一方要求登记必须登记，不登记不得对抗；我们的承包经营土地是合同生效是取得，而宅基地是从分配是取得。所以原则上我们以第一种作为原则，登记生效，但是我们还有很多例外。所以对于我们不动产登记制度的第九条的例外情况应该有所了解。第二个呢我们的登记要实行统一登记制度。这次物权法曾经调查过，我们现在涉及到物权方面的登记究竟有多少种登记？最后反馈来的信息大概有十四五种登记，你想想过去土地有土地登记，房屋有房屋登记，动产在工商部门登记，如果再有航空器，再有机动车，再有船舶，如果我们再加上采矿权，我们再加上海域使用权，我们再加上养殖捕捞，这么算起来太多了。所以从登记部门来说是非常多的，能不能够把所有的不动产或动产的登记部门都统一，不再限制？但是土地和房屋必须统一，因为拿房屋来抵押的就是连带宅基地，连带土地使用权，如果拿土地使用权来转让、来抵押就得连同抵上。所以这是一个非常重要的规定，第十条不动产登记，国家实行三统一：统一登记的机构，统一登记的范围，统一登记的办法，这是国土资源部正在积极制定有关办法。
    下面这个问题涉及到不动产登记里面的几条保护权利人的措施，法律这么做是从保护权利人的角度来讲，既然不动产必须登记，登记才生效，如果登记机构滥用权力，登记机构采取了侵犯权利人的手段，造成后果怎么办？
    所以这里面有四条很重要的东西，第一，第十三条里面讲的登记机构不能够要求不动产进行评估。不动产只给你登记属于谁所有，你不能要求人家必须评估值多少钱，这是超出你的登记范围，增加权利人的负担。
    第二，以年检的名义进行重复登记。这条很重要，这条只能够说不论是所有权的登记或抵押权的登记只能一次性登记，而不能要求重复登记，每年登记一次。现在有的地方的登记房地产来做抵押，就是规定一年登记一次，我到银行借５０００万拿房子作抵押，到登记部门登记，本来是借款三年，而登记部门要求我每年登记一次，要每年付一次钱。现在我们法院应该判决这样的行为是无效的，我到银行借钱，我拿房子做抵押，为期三年，为什么每年要登记，每年都要交一次费？这里面就决定不能重复登记，就是一次性登记，房屋更是这样，我一次性登记不能每年登记一次，防止登记机构利用登记每年来收取费用。
    第三，第２２条不动产登记机构只能够按件来收取费用，不能够以你面积多按面积超出了１００平米我加收多少钱，也不能够按你的价值价格价款比例来收，我想这是一个保护权利人的措施。
    第四，由于登记错误给权利人造成的损失，登记人可以要求赔偿。这是第２１条，那么这里面在讨论过程中在起草过程中一直有争论。登记机关的登记行为究竟是民事行为还是行政行为？登记机关的登记究竟是实质审查还是形式审查？登记机构登记错误了以后究竟是民事赔偿还是行政赔偿或国家赔偿？这三个问题跟我们法院有密切关系。一般来说，大家认为这个登记虽然是民事权利的登记但应该认为是行政行为，因为终究是国家公权利机构的登记行为。至于是形式审查还是实质审查看法很不一样。有人认为这是实质审查，有的说是形式审查为主。这涉及到他的责任，到底承担什么样的责任？形式审查算形式审查的，实质审查算实质审查的。如果要从１２条的情况来看，我们可以看出来１２条讲的是登记机构应当履行下列职责：第一个是查验他的权属证明和必要材料，第二是就有关登记事项询问申请人，第三个如实及时的登记有关事项。从１２条的第一款所规定的内容来看，登记机构应该是以形式审查为主，就是要具备了必要的证明和一些材料就行了。房子登记是你的，拿了一个房屋买卖合同，拿了一个其他的证明，至于这个房屋买卖合同里面可能还有权属争议那我查不到，我相应的必要的一些材料够了就行了。但是１２条的第二款又讲了申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要的时候还可以实际查看。可以实际查看，它用了可以这个词，可以去查看不是必须查看。所以我始终认为１２条所讲的是登记机构是以形式审查为主，辅助以必要的，如果你明显看到这里面有问题，或者这房子坐落有问题，那你就需要进行一些必要的调查，你连明显看出的错误都不进行必要的调查，不要求补充材料，那就不行了。那么至于这样的一个赔偿是民事赔偿还是行政赔偿，国家赔偿？这一直有争论，应该说是国家机关的行为给你造成的损失是国家赔偿，但是权利人就到法院民庭来告，要求民事赔偿，可以不可以？这并没有说绝对禁止，所有这种情况就看最高法院将来对于登记机构登记所产生的给权利人造成损失的赔偿责任怎么来定性，该是由行政庭来受理还是由民庭，这个问题将来必须要做明确具体规定的。
    十九条里面对于登记机构的登记可以有两个新的东西，一个叫异议登记，一个叫预告登记。这个法官应该很好掌握的，因为异议登记也是跟法院有密切关系，预告登记跟法院也有密切关系。什么叫异议登记？第十九条第二款，不动产登记机构的权利人不同意更正的，厉害关系人可以申请异议登记，登记机构予以异议登记的，申请人在登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效，异议登记不当造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。应该说异议登记在立法过程中是争论很大的一个问题，现在写的很简单了，把它简化了，主要一个问题没写就是异议登记期间，权利人还能不能处分这个财产，不动产登记簿上房子登记是张三所有，但是李四提出异议了，而且李四在提出异议登记后，张三能不能继续卖这个房子，能不能处分这个房子，这是关键问题。这没写，原来有，写了异议登记期间权利人不得处分这个财产，现在没写，究竟可以不可以？从世界各国异议登记的办法来看，大体是两种情况，一个是异议登记后不得处分，要么有什么异议，有人既然异议登记了，登记机构也允许他进行异议登记，权利人还能卖房子，那异议登记没任何效力了，但是也有一个好处，异议登记了以后再买这个房子的人就是恶意了，人家已经异议登记了，而我们下面要讲善意取得，也包括不动产也可以善意取得。所以不允许处分的是一种，你还可以继续处分的，那就是买房子人是恶意了，因为已经进行异议登记了。我们现在实际上是把这两种制度捏在一块了，没有明确写权利人能不能处分。现在来说异议登记大概是四个法律后果，第一是异议登记期间权利人原则是不能够处分了，但是法律没写也不说绝对禁止你，你愿意处分也可以，但是限制你处分的，不允许你处分的。第二个是异议登记期间权利人处分了，把它卖了，买的人应该看作是恶意了，因为有人已经进行异议登记了。人家已经明确讲了权利有瑕疵你怎么还买呢？所以从异议登记判断是善意还是恶意。第三，异议登记期间时间比较短，只限于十五日，十五天内你就要拿出证据来，如果十五天内登记机构还不给你登记，改变登记，你必须告到法院；如果你不向法院提起诉讼，异议登记就自动失效，就给你十五天的保护期限。第四个，即使这十五天内你异议登记了，由于你的异议登记原来的房主，房屋的权利人由于异议登记而没有办法来卖房子受了你的影响，在这十五天内给人家造成的损失你要赔偿，这样的话可以更有效的来保护权利人的权利，而不因为你异议登记来受到严重的侵害，所以异议登记的四个法律后果应该说比较明显。
    什么叫预告登记。预告登记呢就是第二十条所讲的预告登记，买期房的人可以进行预告登记，我想预告登记从法律的效力来说写的很清楚了。预告登记，那你是登记了以后我就有了再建房子的物权保护的效力了。本来是必须房子建成以后我去正式进行房屋所有权的登记，现在再建的房子我为了保证房子能拿到手，为了防止开发商把房子卖给别人，那我预告登记了以后我就享有了物权的保护的效力，这时候开发商再把这房子卖给第二人或第三人不发生物权的效力，但是还仍然有债权的效力，不能把合同的债权效力都否认了。所以这个法律特别强调的是再卖给别人就不发生物权的效力，而２０条第二款是很多人不太好理解的，什么叫预告登记后债权消灭或者从能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效？我想预告登记也有一个效力，要不然一个登记正式的房屋所有权我可以登记了无限期的，但是预告的你得有一个 ，那预告登记什么时候失效，从什么时候算起啊。头一个是从债权消灭之日起三个月内，什么叫债权消灭之日，在这里主要讲的是合同履行完毕，合同履行完毕债权就消灭，我买了期房以后我房款都交了，开发商把房子都交给我了，合同履行完毕了，从这时候起三个月内你再不进行正式的你的房屋的所有权登记，那预告登记就效力就没了，或者从你能够进行不动产登记，不是由于你的原因由于开发商或其他人的原因，那当然不行，这地方的预告登记还必须和我们现在的商品预售房的登记分清楚，商品房预售的登记那个是行政的准许行为，行政的登记备案的行为，而这是物权的，权利人的，主体也不一样，商品房预售合同是开发商到有关部门去得到的，可以进行商品房预售的登记备案，而这讲的是物权的效力，这是第一个问题，我们讲了不动产的登记，取得的制度。
    第二，动产的交付制度。动产取得制度，动产取得制度应该说没什么太新的东西，也没有什么太难懂的地方，但是我们必须要知道尤其做法官的必须要知道物权法里面讲的交付。动产的交付和合同法里面讲的合同履行的交付一定要分清楚，因为在中文的名词里面我们统统只是“交付”的一个字，一个字都叫“交付”，但是有所有权转移的也叫交付，包括合同履行的也可以叫交付。而在外国的名词里面不完全一样，从最早的罗马法里面这是两个概念，合同履行的交付带有产权交付的性质，如果我把它叫做物权的交付的性质，那是另外一个概念，原来用了字叫引渡，这个当然很不通了，它是个不同的概念。但是这两个一定要分清楚，合同法里面我们完全可以把出租的房子交付给你，但是那是合同履行的交付，并没有任何房屋交付的概念，当然你别说房屋是不动产，不适用于这，那我拿保管合同来说呢，我把我的皮大衣让你来保管我把这交给你了，这个交付是完成了合同履行的交付，并没有任何权利转移的意思表示的交付，这个概念也不一样，尤其现在合同法里面允许有所有权保留的条款。我把东西卖给你，我把这幅画卖给你，我可以规定在没有付清我的价款以前，所有权保留。我卖给你钢材也好，我卖给你别的什么东西也好，如果你没有付清我最后一笔价款以前，这笔钢材的所有权还是我保留，这样就突现了这两种交付的不一样。这是我把这２０吨钢材交付给你了，只是合同意义上的履行了交付，表明我出卖人履行了义务，我东西已经都给你了，我已经履行完毕了，你还没有付我价款，你还没有履行合同，出卖人已经履行了合同的义务，但是是不是因为说我这个２０吨钢材给你了就意味着２０吨钢材的所有权转移，显然不是。我在合同里明确讲了，这不等于是所有权转移，你必须付清我最后一笔货款，才表明所有权转移，那么这个问题在破产法里面就很重要了，如果我交付你时所有权转移了，那你欠的我是货款，而你欠我的货款的时候当买受人货款的时候只能按一般债权来偿还了，如果破产以后，我能拿到的就很少了，银行有抵押的还可能优先，那如果我有了所有权保留条款，虽然交付给你了，但是合同履行中的交付并没有任何物权上交付的概念，东西还不是你的，东西还是我的，那这时候在破产法里面我完全可以按照所有人，来取回自己的财产，所有人可以先取回，并不属于破产财产，别人的财产怎么能够属于你的破产财产，完全可以取回，结果很不一样。像这样的一些规定，我们法院的法官来说怎么区别合同法中的交付和物权法里面的动产的权利变更的这个交付，我想这个我们应该要把它分清楚。
    第三节的其他规定我想简单说两个问题，因为这对我们来说是很重要的启示。第一个就是２８条，这条应该说给我们提供了很多的进一步思考的依据，也可以说现在有些法律规定了到底应该怎么办？也可以写一个很好的思考。大家看看２８条怎么说，由于人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力。特别讲了两个，法院判决和政府的征收的决定，从政府作出征收决定生效时，法院判决生效时，这个物权就已经设立、变更、转让了。这一条就是想确定法院判决的效力优先于一切行政登记行为。这是从任何一个角度来说支持法院是作为权利发生争议的时候，最后是法院说了就是变更，取得的依据了。而不是看你登记机构怎么样了，法院判决了这个企业实际上是民营的而不是国有的或者不是集体的，法院判决就是依据了，不能说工商不给变更，那不行，工商没有变更还仍然按工商变更，那不行。法院将来房子判给甲方，那登记机构登的还是乙方所有，那没用了，登记机构不行了，任何登记机构不能以登记簿上来对抗法院的判决。在权利发生争议的情况下，法院的判决就是依据，而不能够再依据行政机构了，行政判决优先于行政登记机构的效力，这个非常重要，这确定了。但是也面临一个问题，不久前国务院法制办讨论修改关于拆迁管理的办法，当时大家就争论一个问题，说重庆的钉子户的房子究竟属于谁的，到底现在还是他的呢还是已经不是他的？那样按２８条来讲的话人民政府做出征收的决定一旦生效，这个权利就转移了，这个房子就是国家的了，国家征收过来了，就不是私人的了。大家设想一下这个问题的矛盾如何，物权法这样规定也不能变，从政府征收决定生效之日，那马上有个问题，什么时候政府征收决定生效？如果我政府现在做了征收决定，一旦生效，这东西就是我的了，我政府还没付你一分钱呢，已经是政府的了，那怎么办？所以现在讨论的一个问题，什么时候算政府征收决定生效？按照现在的拆迁管理的办法，现在是拆，而按照现在征收的办法是一征二补，补完了之后就是搬，你不搬的话我就要拆了，所以现在新的物权法里面实际上是四步曲了，一征二补三搬四拆。那什么时候起政府的征收决定生效呢？是从征的时候做决定呢，还是补完了呢？我征收决定作出了，我补你，你不服，那你可以告，而告的时候行政决定又不影响，已经生效的行政决定还继续生效。这又是我们现在在物权法颁布了以后和我们现在的一些行政的一些规定怎么吻合的问题，也没最后决定。到底什么时候叫做政府的征收决定生效，到底按那一天，从什么时候生效？要不然的话过多的给了政府的权力就剥夺了被拆迁人的利益，政府一做征收决定就不是我的了，那还怎么维护我的利益？那只能去告政府的不当行为了。第２９条我们也要看看，因为这个问题我在讲的时候也有人提出过争议，２９条讲的是因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。我在讲课的时候有人问我这么一个问题，他说父亲借了人的钱，比如借了人１００万，同时拿房子来做担保做抵押，这时父亲病故，子女继承财产，而法律没说父债子还，当然父亲欠了钱，子女说我不承担父亲欠的钱，但是父亲欠的钱拿父亲的房子来做抵押了，那么这时候呢，子女说我不继承这房子，因为继承这房子以后这房子就要变卖，来偿还父亲所借的钱了，所以他就以继承没有最后完成而实际上又长期占有着继承的房子。那么债权人没办法，我问你要钱你说父债子不还，我说父亲欠的钱你拿房子作抵押，房子你总该抵债变卖来还，她说房子我没继承，房子还没有取得。所以这种情况下就出现了问题，房屋的所有权在继承的时候怎么来办？按现在的规定只要按照继承或受遗赠开始时发生效力，那就是说如果五月一日被继承人故去那么你十月一日继承了这个房子到了不动产登记部门变更了，把故去的父亲的房屋变成了子女所继承的房屋了，可以不可以？到底我这继承的房子从什么时候我享有房屋的权利或者承担了相应的房屋的义务，还要交税还要交修理的费用，从什么时候？只能从五月一日被继承人死去的那天，因为一旦被继承人死了那天他就已经不享有权利了，他不能承担义务了，虽然登记簿上还登记是死人的名称，甚至到了现在还登记是死人的名称。这就发生了一个问题了，虽然登记簿上登记的是死人的名称，而死人是不能享受权利承担义务的，显然这就要继承人来承担，可继承人说我才是从十月一日才继承的，我应该从十月一日来承担这个责任，那不行，权利和义务不能有空白期间，死者一旦死了以后，这就要从这个时候来承担。我想这个问题我们现在比较清楚吧，从承担的权利义务这个角度来说应该是这样，这是第二个问题。
    第三，善意取得制度。这是法院留在将来非常重要的一部分，而善意取得又是过去我们法律里面的空白。合同法５１条相应的条款跟着也发生冲突，没有财产处分权的人处分财产定了合同，效力怎么办？这个问题甚至变成世界性的问题。那次上海华东政法学院召开个会议，来的有韩国、意大利、欧洲大陆的一些国家，有人就问，没有处分财产权的人处分财产这合同有效无效？你要回答无效，无效以后怎么有善意取得？有效，没有处分财产权的人处分财产怎么会有效呢？韩国学者和意大利的解释也不一样，我们现在也面临这个难题。合同法５１条也讲了，没有处分财产权处分的财产有个前提条件，在履行时如果得到了权利人同意或者已经取得了权利当然有效，那没取得怎么办？我们现在善意秩序取得制度把它写进来了，但是这里面我举几个例子来看看，第一个，夫妻共有财产，在房地产登记部门登记为一个人所有，在丈夫名下，实际上是夫妻共同财产，那么在这种情况下丈夫独自就把房子卖了，没经妻子同意，这合同有效无效？我看前五六个月报上登了这个消息，说这个无效，因为丈夫没权利来处分共同的财产，共有的财产怎么丈夫一个人就处分？没有处分财产权人处分的话无效，为了保护妻子的利益。尤其是很可能还要离婚，很可能还要其他，你把房子卖了我住哪去，本来有房子我还可以分一半，你把房子再卖了。而前不久我又看报上登了有个法院认为物权法十月一日生效，现在就援引合同法的精神，如果买的人是善意占有，这合同有效。丈夫卖的房子，那这样的话买的人是被保护，买的人应该被保护的话这合同有效，那到底这合同有效无效？所以这是个非常大的问题，合同无效以后恢复原状了，那买的人怎么能够再有善意占有？如果合同有效了以后那会不会侵犯了配偶的利益，没得到我同意怎么就卖了呢，这个问题一直就是个很大的问题，如果现在我把一副齐白石的画交给了孙院长，现在鉴宝节目，献宝节目越来越厉害，四川都评选十大民间藏宝，现在民间藏宝也不怕漏户了，我把齐白石的话在鉴宝节目一鉴，说是３００万。孙院长借去看一看，看看他给卖了（当然他不会卖了），我举例子来说，这种情况下怎么办呢，买的人也是花钱买的，要保护谁，你要保护我所有权人，那善意占有人认倒霉，我买了画最后用合理价格最后全被我拿走了，再找卖画的人，卖画的钱可能花光了，所以这问题在法院里面也好，在实践中也好，究竟是保护财产的所有权人呢，还是保护善意取得的人？实际上也是共同的问题，如果这画是丢了怎么办，遗失了怎么办？我丢了，人家捡了以后人家卖了，而且在公共场合卖的，在拍卖场合，文物市场卖的，买的人怎么办呢？这时候保护谁？如果这画是被偷了怎么办？这个问题到现在物权法写了，有的地方明确，有的地方也不明确，物权法里面有些地方不明确我待会儿讲怎么不明确？
    首先让我们看一看一般规定。善意取得从法律上的规定就是１０６、１０７、１０８条这三条是善意取得的中国的物权法里面最概要的，用三个条文来概括，１０６条是对一般性的规定只要符合三个条件，受让人就可以取得财产的所有权。第一个条件就是受让人在受让时是善意的，这个问题就难解释了，就会发现争议了，是善意的，那就是说恶意的永远不能取得。那么善意和恶意怎么区别，这是物权法的一个很大的缺陷，物权法没有规定善意和恶意，但是由于我们日常都知道了善意就是不知道而且不能知道，恶意就是知道和应当知道，这个知道和应当知道是什么，那夫妻共同财产在买房子是善意还是恶意，我买这个房子，我一看不动产登记簿写的是张三，我也没进一步问张三名下是不是夫妻共同财产？我就认为写的是张三，张三当然有权处分，卖给我房子的时候是张三签的字。我算善意还是恶意？这个问题马上发生争论，现在看法也不一样，有的说这是善意，只要不动产登记簿上登的是张三那我就相信是张三，有人说那不行，你还应该知道这个房子登记的是张三会不会是夫妻共同财产，你还应当进一步去问，你这房子是不是夫妻共同财产，你得问人家，你连问都不问就自然相信是一个人，那也不行，因为我们是允许在不动产登记的时候把夫妻共同财产登记为一人名下，这是可以的，并不要求登记在两个人名下。那么这种情况下，你怎么判断买这个房子的人是善意还是恶意？我问在座的所有法官，你们看法可能不一样，有人说买的人是善意，有人说买的人是恶意，这是一个问题，这善意恶意怎么区分，什么叫“应当知道”？这个标准确定不下来。
    第二个标准就是合理价格。合理价格显然有两个用意，第一个如果是显然不合理的价格当然要保护所有权人，我把齐白石的画评估了是３００万，鉴宝节目一鉴，专家给我的是３００万，那么我交给我朋友，他如果卖画才卖了５０万，那当然应该保护我的利益，如果鉴宝节目鉴宝３００万，他买的也是合理价格，那就要考虑保护谁了。另外一个合理价格也是善意和恶意的外观表现形式。我在二手车场买的车，这个二手宝马车可能值５０万，我在门口那个地方，可能有人要卖这个车可能２０万就卖了，你买了一个这么便宜的车，你会不会想到这个车本身来历是不明的，卖的人根本是偷来的或者不享有权利？如果他自己就是所有权人怎么会把一个车卖的这么便宜？如果他自己就是一个齐白石画的所有人，怎么评估节目评了３００万，他怎么私下就１００万就卖给我了，他会不会不是所有权人？你应该知道。所以可以说价格不合理也是恶意的一种外观形式，所以用合理价格是这么考虑的。
    当然第三个是动产已经交付了，不动产已经登记了，已经取得了，那就是没有问题。我想第一条原则大家没有太大争议，第二个显然就会出现了争议了，或者说我们的做法跟国际上不太一样了，跟世界通行的做法不太一样，就涉及遗失物了。如果我把一幅齐白石的画遗失在公众场合上怎么办？如果我在出租汽车我把它落在那了，那么捡到人在国家允许的公开经营文物拍卖市场，人家也是竞价买来的，一幅齐白石的画从２００万抬到了２６０万，他拿走了。这种情况下保护谁。在西方国家来说只要是我遗失的，我就可以来要回，或者我根本要不回，人家在公共市场买的，拍卖市场买的，买的人就可以完全享有，我一点都要不回来。我们现在采取了折中的办法，那就是说如果他是在公开的交易市场或拍卖场合上买的，我就可以追回这幅画，我认为我这幅画对我更有意义，将来要增值，但你必须补偿人家，人家是花２６０万买的，你把２６０万给他你才能拿到画，我们这是一个折中的方案。谁叫你是自己丢了呢？人家是在公共场合上，是在国家允许的经营的机构上买的，你能使他利益损失，要不然谁敢在二手市场买东西，谁敢在拍卖市场上买东西？拍卖的文物一旦出现了不是原来的人，那全部给追赃了或全部被追走了，人财两空怎么办？所以这个问题我们现在怎么来处理？那么现在遗留一个最难的问题，就是原来第１０７条规定的不仅是遗失物还包括盗窃物，那么现在把盗窃物划掉了，这就引起争论了，为什么要把盗窃物划掉，盗窃物和遗失物是不是不同处理？后果怎么办？这没讲盗窃，如果齐白石的画人家从我家偷走的，偷走了以后又在国家允许经营的二手市场或拍卖行拍卖，怎么办？那我买的人能不能取得这个权利，如果这幅画的主人来要求把这幅画拿走是不是不付我任何钱了，这问题争论就大了。我想在这个问题上我们可以这么说，当初没有写上这一条原因就在于公安部门提出意见，公安部门认为赃物的失主完全可以来追回他的财产，按现在规定是这样，但是马上又面临一个，如果赃物的失主可以无限度的来追回这个财产，如果这个财产是在国家允许经营的二手市场或拍卖市场买的怎么办？这后果没写，这就是现在的难点。那些法公委主任在谈到这个问题就说这个问题主要考虑公安部门的要求，希望不要把盗窃物写进去。但是盗窃物如果在公共场合卖的话究竟怎么保护，这个问题没写，但人家买的人是在国家允许的公共交易市场拍卖买的你都不保护，那怎么行？所以这是我讲的第三个问题。三种取得方法，一个是不动产登记取得，一个是动产交付取得，一个是善意取得，三种制度。