【学者专稿】解读《物权法》（上）

 很高兴有这样一个机会应邀来到西安市中级人民法院。《物权法》的起草和颁布引起了全国的重视。它号称历时十三年，实际上真正起草工作也有七八年吧。在全国人大和人大常委会审议了八次。一部法律审议八次，这是创记录的。《物权法》通过以后，政治局常委就立即学习，而且胡锦涛同志就《物权法》的实施还发表了讲话，我想这对一部法律来说也是很少见的。那么怎么样来解读分析《物权法》，尤其对我们在座的法官来说是非常重要的，我想从下面几个问题来谈。

第一个问题　正确处理好四种关系

    第一，物权法和现行法的关系。我们知道，《物权法》的内容并不是崭新的，虽然“物权”这两个字在立法中过去没有出现过，而《物权法》本身并不是像“物权”两个字第一次出现。很多的法律原来一直都有，只不过是物权法作为民法典科学编纂的一部分把它写进来了，所以物权法既有很多现行法律规定的移位，也有一些移位过程中的修改，也有一些新制度的创设。那么这样的话就要把这三种东西加以区别，特别是物权法有相当一部分是现有法律里面的移位。但是１０月１日这个物权法生效以后也就无所谓有没有溯及力的问题，所以物权法有没有溯及力就要来看原来法律是不是有明确规定？如果已经有了这个制度就无所谓溯及力不溯及力，如果有变化，那有溯及力，如果过去制度没有，现在有了，那就有溯及力的问题。而我们读《物权法》会发现《物权法》有很多地方引用了现行的法律。像土地承包经营权里面就明确讲了，土地承包经营权应依照农村土地承包法的规定怎么怎么样。涉及到我们的建设用地使用权，农村的集体土地建设用地使用权，也明确引用了要适用现行法律的一些规定。在涉及到宅基地使用权方面，更明确不仅要适用《土地管理法》，还要涉及到国家的有关规定。有些人会提问，为什么一部基本法里面却在那么多的地方引用了现行法，这是不是基本法的失职？是不是基本法的缺位？确实存在这方面的问题。一部基本法为什么不自己来规定，却引用了大量的现行法？我们要看到，由于中国的土地问题比较复杂，在土地问题上我们还要以保持现状作为很重要的立法思想。现在的法律关于土地的问题大体都按现代的规定。那么有的地方又用了“国家有关规定”这样一个含混的字眼。“国家有关规定”到底指什么？到底是包含了法律、法规、规章、还是地方的法规、甚至地方的规章？广东省政府颁布的是否可以算国家有关规定？我们要看到，我们在土地的问题上有一个保持现状，保持稳定，甚至某种地方有因地制宜的考虑，所以我们要看到一部物权法里面大量引用了现行的法律和有关的规定，这就说明物权法本身和现有法律的关系。有些地方物权法通过了以后现行法律马上就要改，土地管理法也要改，其他的一些法律及其他的一些规章也要改。国务院法制办以前开会研究国务院的拆迁管理条例怎么修改？原来拆迁管理条例强调的是“拆”，现在物权法讲的是“征”，征收补偿。这里面关系都发生了重大变化。所以，我们要看到，哪些是物权法通过了以后现有的法律没变，还要按照现行的法律，而哪些物权法变了以后，现行的法律跟着还要变，这些问题值得思考和注意。
    第二，物权法和其他财产法的关系。因为《物权法》被有的人有点误解，尤其包括一些外国记者可能有些误解。认为物权法就是财产法，既然是财产法就是中国第一部关于财产方面的法律。有的报纸也宣传，物权法是中国第一部财产方面的法律。这不准确，物权法应该说市场经济四大财产权法律里面的一种或者是基础的一种。我们在座的法官都学过法律。我们的民事财产权利最早就是物权和债权，撇开身份性质的继承权以外就是一个物权、债权。当时的法学家思维也很会抽象，一个是使用价值，一个是交换价值。我有一只羊，这只羊我来使用，我来吃，来生小羊，这是物权；如果我拿羊去换小麦，这就是债权。现代社会人们的思维又有了变化，我拿羊还可以去投资，投资的价值，投资者的权利是股权。人们思想又进一步了，羊还可以克隆一只羊，又出现了知识产权。所以我们应该看到现代市场社会财产权就是四大财产权：物权、债权、股权和知识产权。在知识产权方面我们有三大知识产权法，股权方面我们有《公司法》、《企业法》和《证券法》。债权方面我们有《合同法》，规定了债权怎么取得，怎么转让。现在物权有了一部完整的物权的法律。在这个意义上我们可以说国家的四大财产权的制度最终确立了。我指的是市场经济的四大财产权，当然这里面一定要看到各自所管理的不一样。两会期间，很多记者来访问我，怎么保护外国投资者在中国的合法权益？国内的一个记者问：物权法通过了以后，如果这个企业是私人的，而登记为是国家的或是集体的怎么来保护？我想这里面很重要的一句就是区别财产权的不同性质。投资者的性质是什么，谁投资？谁所有？谁投资？谁受益？究竟谁是投资者，不是物权法所决定的，《物权法》管不到谁来投资。谁投资，那是《企业法》，这是《公司法》，是三个外商投资企业法来确定的，所以在投资者的利益和物权的保护里面，这个界限要分清楚。这里面也很复杂。我拿土地使用权来投资，这是投资的利益的问题。但是投资以后也变成公司所有了，这和公司自己去申请取得一个土地使用权有不同的性质。股东拿土地使用权来投资和公司取得自己名下的土地使用权不是一回事。股权的转让和土地使用权的转让绝不是一回事，但是我们实践中也会出现，名义上是股权转让，而实际上是土地使用权的转让。股权转让是公司法的问题，土地使用权转让是物权法的问题。但是这二者也有非常紧密的联系，而且我们物权法里面还会讲到，一个土地使用权的权利人他究竟有那些权限？他能不能拿他的土地使用权来转让，来投资，来抵押，或者用其他方式来转让？所以，我们可以看到这几种财产权里面，相互转变。甚至现在有些地方法拿土地使用权出资、入股，把它看作是转让，还要按照转让的办法来对待。像这些问题都是没有把物权所管的领域和有关投资的法律的领域区分清楚。投资是投资，转让是转让，不能把投资入股视为转让。虽然最后都有一个过户，都有一个办理财产权转移的手续。我把土地使用权转让给你，卖给你我要到土地部门变更。那么如果我要出资的话怎么办呢？是不是按转让的办法，所以出资和转让又发生了法律上既有密切关系又有所不同的。所以我们对这四种财产权关系要弄清楚。
    第三，物权法中涉及到主体的关系。我们从物权法里面可以读到物权法的主体是国家、集体和私人，而我们的民法通则和其他三种财产权里面合同法、公司法和知识产权法这三大法律都没有把国家、集体和私人作为主体，而是法人、自然人，顶多还有第三主体——其他经济组织，或者著作权法里面的非法人单位。这个关系怎么办？原来我们物权法起草的时候核心还是第二条。任何一个法律的第二条都是规定这个法律的调整范围和它的主体。原来的物权法草案第二条就讲了物权法就是调整的是自然人、法人在物的占有、使用、受益、支配这些问题点内的法律关系的，但是现在没有了。在我们通篇的物权法里找不到自然人、法人这样的词了。作为一个他享有的物权，没有讲法人所有权，讲的是私人财产所有权，而没有讲自然人，而又多了一个集体，而我们在其他的法律里面没有集体作为主体，这就体现了我们宪法思维和民法思维的冲突在物权法中的表现。由于有这样的一个冲突的思维，所以最后按照宪法的写法，因为宪法涉及到土地的问题的利益就是国家、集体和私人。但是我们在座的法官应当非常清楚，由于我们这部物权法仍然是民法典的一部分，整个民法的一部分，所以它仍然适用民法通则，也可以说他的另外一个主体就是涉及到自然人，法人仍然存在的。那你说土地使用权，承包经营权是谁？不能是国家、集体或者私人。你要是说建设土地使用权是谁？还是一个法人，建设公司嘛，讲的抵押权，那谁来抵押？银行，银行是什么，银行也不是国家也不是集体，也不是私人，它还是一个法人组织，一个法人单位。那么这里面比较难的一个问题嘛！本来物权法就是一个争论很大的问题，可后来物权法由于不写主体了，只写了国家、集体和私人了，所以就把它忽略了。那就是在物权法里面有没有第三主体，合同法里明确讲了其他经济组织可以作为合同的主体；公司法里面非法人单位可以作为股东，著作权法里面写了其他非法人的单位可以作为。那么物权法呢，能不能够不动产登记机构登记作为房屋所有权人是一个不具备法人资格的单位？这样可以不可以呢？西北政法大学的法学院可以不可以作为一个所有权的主体去到不动产登记部门登记呢？如果他是一个享有所有权的主体，是一个不具备独立法人资格的单位，最后谁是承受权利的人呢？这些问题，由于当时立法提供的资料，现在我们国家的有关法律和行政法规大概有三十多个明确规定了有三种主体：法人、自然人和非法人单位。那么物权法到底怎么办？现在没写，但这个问题仍然遗留在这里，我们法院又知道哪些是非法人单位可以享有的？你合同法里面有了，我当然可以作为抵押权的主体了。哪些是非法人单位不能够成为主体的，有没有现在不清楚，所以我想，主体的问题现在还遗留了很大空间需要我们很好的讨论一下。
    第四，要处理好的就是私法和公法的关系。我们知道，物权法本质是一部私法，民法典里面的一部分，保护的是私权，但是物权法里面涉及到财产的权利又和公权利有极其密切的关系，但是公权利在物权法中又不能写的太多，要不然变成我们民法典里面的很多代替了公权利。把公权利都写进去不合适。所以物权法通过以后很多人感到不满足，觉得物权法里面还有很多没写，而没写的一部分更多的是公权的一部分。原来的物权法里面草案有征收，谁来征收啊？县级以上政府可以征收，但是后来一看这些问题为什么要在物权法里面写呢？哪些政府来征收，征收是多少范围内，土地到多少，是哪些政府来决定，这个不是你物权法规定的。所以我们在座的要知道，物权法只能够规定财产方面的私权利，而涉及到公权利的一部分，那是要由其他法律来规定的。那么现在看起来，涉及到公权利的有哪些呢？物权法涉及到公权利的有哪些范围呢？
    １、不动产登记。不动产登记将来有统一的法律或者法规，附则里面明确讲了，在我们的条文里面第２４６条讲了，法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定之前，地方性法规可以依照本法有关作出规定，明确讲了法律法规要对不动产统一登记制度作出规定。那么现在看起来国土资源部正考虑在１０月１日前先出一个类似行政法规的东西，对于不动产登记的制度能够做出来。
    ２、征收征用的问题。征收征用的问题就更复杂啦，谁来征收征用，征收征用的程序，征收征用的这种权限范围，谁来决定征收？我刚才讲了，国务院法制办已经开会了，研究现行的国务院关于拆迁管理条例怎么修改，这里面很多东西变啦。所以涉及到征收征用的公权利也是非常重要的。
    ３、物权的取得有关问题。我们要看到物权法里面有一些的物权是不需要行政权利批准许可就能取得的。但是仍然有一部分的物权是要行政批准、行政许可才能够取得的物权，建设用地使用权也好，采矿权也好，海域使用权也好，包括养殖捕捞这样的一些资源开发利用性的物权是要政府许可，那你要适用行政许可法和有关的规定。
    ４、关于国有财产。我们的物权法对于国有财产这一部分，写的也非常清楚。国家的财产、国有的财产，由国务院代表国家行使所有权，那么国务院是国家的权利机构，行政权力。那么我们还要制定国有资产法来解决国家财产的监督管理这一条的办法，这是公权利的行使范围，这部分必须尊重公权利的规定。
    ５、物权法里面所有涉及到土地房屋和物业等有关的问题。我们物权法只讲的是私权的这一部分，即民事权利的这一部分，特别对于民事权利怎么保护的这一部分。而涉及到土地房屋和物业还有管理这一套公法的规定，土地没有经过开发不能转让，土地的登记也不能够随便变动，还有管理房屋的管理制度，物业的管理制度，所以这一部分应该看到同样的一个问题，我既有土地的使用权，怎么来行使权利，又有国家在土地管理方面有一些规定，也不能违背。
    物业也是这样，这次国务院法制办开会讨论除了要修改拆迁管理条例之外，还有一个要修改物业管理条例。现在的物业管理条例和这也不一样了，我们可以看到物权法出来了以后，拆迁管理条例和物业管理条例都要有相应的变化，但是这两个又同时存在，还得有管理有关方面的法规，如果有个地方，业主委员会怎么也成立不起来怎么办啊，那政府要不要来介入呢？来协助成立啊，否则这纠纷怎么解决？政府的管理职能在这里面仍然有，所以我们可以看到合同法和物权法有个非常大的区别，合同法基本上是双方当事人的事情，跟政府公权利没有什么关系，除了这合同要登记，要批准。而物权法则不然，土地的权利，房屋的问题，物业的问题，甚至相邻关系的问题，都会涉及到公权利。现在重庆大旱，这旱的地方，水怎么办？马上就有个管理的办法，那如果在旱的期间河流上游的谁把水头截了，下面没水喝怎么办？那公权利要介入了。太湖和无锡河的水都有味怎么办？政府公权利要介入了。这不是一般的相邻关系，不是一般的用水关系了，这已经涉及到人的生命安全，公权利要介入了。所以我们可以看到，从这个角度来看，公权利的范围是哪些？我们法官一定要弄的非常清楚，那些是物权法里面涉及到私权利的部分，而我们仍然有一部分问题涉及到物权法里面的公权利的范畴，土地管理、房屋管理、物业管理和其他相应的管理制度上的规定，这都要考虑，因为你私权利的行使还不能够侵犯公共利益，还不能够违反公权利，这个关系要处理好。
    所以第一个问题我讲了四大关系，第一个物权法和现有法律的关系，第二个物权法和其他财产法律的关系，第三个物权法里面的两种主体制度的关系，一个是国家，集体和私人，一个是自然人，法人和其他经济组织，第四个物权法里面涉及到公权利和私权利相互之间的关系，如何才能把握好？这样我可以把物权法放到一个准确的定位，既不要把它看的领域过大什么都管，也不要把它看的太窄，一个法律正确理解就在于它的定位定的准，把位置放的准，我们才能够把握好。

第二个问题　物权法的基本原则

    物权法的基本原则就是第一章，从第一条到第八条。应该说物权法里面所规定的基本原则我认为是五条原则。
    第一，平等原则。其实物权平等原则不应该是物权法的原则，这是民法的原则，那这次物权法为什么也特别写进去呢？这事是大家知道的，我想引起的争论的焦点就是国家财产和私人财产能不能够平等保护，应该不应该平等保护？这个问题显然不是立法者最后能决定的，到了中央最高阶层，而这个问题实质是要不要坚持市场经济的问题，所以胡锦涛同志在学完了物权法之后特别强调两个坚持，一个坚持社会主义，一个坚持市场经济，特别讲到坚持市场经济就必须是平等的地位。所以在第三条的第二款特别讲了，国家实行社会主义市场经济保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。我想国家也好，私人也好，它的主体地位平等，本质说来就是确认市场经济这个原则不变，市场经济这个发展的方向坚决不动摇。
    我想我们在座的要知道，我们市场经济的平等原则实质上是三大原则。第一个平等原则就是外国的投资者和中国的投资者平等，外国的经营者和中国的经营者地位平等。这在２０００年我们加入ＷＴＯ的时候大家都学习过，国民待遇原则、平等原则，除了特殊领域不允许外国人进入外，一般应该是国民待遇原则。这次两会期间又把所得税法统一，为什么外国投资企业的所得税就要低，为什么我国的就高呢？不符合国民待遇原则嘛，不符合平等原则嘛，同样是市场经济为什么不平等？
    第二个争论的或者说市场经济的平等原则就是公私平等。国家财产和私人财产，国有企业和民营企业能不能做到平等？我想这个问题在这次物权法里面终究把它肯定下来了，国家财产和私人财产是平等地位，平等保护。虽然这问题在许多人的意识形态里面还很难变化，任务还很重。
    那么第三个平等原则就是城乡平等。城乡平等的任务就更艰巨啦。选举法到现在没一个人大代表所代表的城市居民的比例和农村的都一样。选举法都不一样，户籍法就更不一样了。来之前接到一个通知，说公安部马上要召开一个会议讨论修改户籍法，报上也登了，现在户籍制度的改革已经有了路线图了，将来城乡的户籍制度怎么进一步变化，这一次的物权法讨论过程中，还争论一个重大的问题：城市的土地和农村的土地是不是能够真正做到平等？城市的土地是国家所有，是国有土地；农村的土地是集体所有，所以城乡在土地问题上的不平等，实质上是国有土地和集体土地的不平等。国有土地国家给予了出让转让的权利，集体土地不能自己出让转让，国家必须先把它征收过去，国家再去出让转让。为什么集体土地不能自己出让转让？这是这次物权法讨论过程中的一大争论问题。而前年的１０月份广东省颁布了一个《集体所有的土地市场流通管理办法》，规定集体土地也可以跟国有土地一样，自行出让，但是不能够建商品房，除了这之外可以完全按照跟国有土地一样的办法。《南方周末》头版写了“中国历史上第一次集体土地和国有土地同地同权同价”。提出来了，能不能够做到土地问题上的平等呢？社会保障制度怎么办呢？教育制度怎么办？医疗制度怎么办？物权法通过以后，民法典下一步是侵权责任法，已经在搞了。侵权责任法又面临一个问题，我们法院一直在争论它，如果生命受到侵害，赔偿！城市和乡村的命是不是同价？这就有人说不同了，收入不一样，那当然赔偿损失根据实际收入就不一样。也有人说生命都是一样，那为什么生命还有不一样的价格？所以我们可以看到涉及到城乡平等的问题又是一个更复杂的问题，这涉及到一系列现有制度的变化，很复杂的问题，我想这个很重要。
    平等原则重要不光是理论上，实际上也很重要。我在每次讲课都要提到这个案例：前些年，香港有家公司告我们三大航空公司（中国国际、中国东方、中国南方），本来这个案子应该在内地法院受理，但原告非要在香港法院提起诉讼，道理大概跟国内一样，那的管辖有利于谁。我们的三大公司提出抗辩，不应该在那受理啊，应该在内地法院受理，但是香港法律有这么一条规定“如果原告能够证明在香港以外的地区法院审理这个案子，如果不能得到公正判决的话，那么香港法院可以受理”。这样的话呢，香港法院就让原告和被告各找一个懂中国法律的人拿出法律意见。他问了两个问题，第一个就是在中国内地的法院对于国有企业关于国家财产有没有特殊保护？第二个问题是内地的法院有没有真正意义上的二审判决？这对这个案子也有关系。我们法院作了判决，要香港法院执行，人家执行完毕了以后，这边又改判了，又要求人家回转执行。我们法院很恼火，你们有没有终审判决？已经都生效的判决我执行完毕了你怎么生效判决又改过来了？第二个问题我就不回答了，跟我讲的物权法没关。那第一个问题就有些相关，原告找了一个武汉大学毕业的，在英国美国都拿到博士学位的人的法律意见。被告律师事务所找我拿法律意见，我看到了原告请的专家写的法律意见书，他的结论就是“中国内地的法院对国有企业国家财产有特殊保护，不平等，所以应该在香港受理，因为在内地法院得不到公平受理”。他引用最多的就是前五六年当时法院院长的讲话。讲什么啊，前五六年，讲我们的法院要为国有企业保驾护航。他就在“保驾护航”上做文章了，说什么叫保驾护航？保驾护航就是天平倾斜，中国是社会主义国家，法院是国家的法院，国有企业是社会主义的命根子，所以法院必然要保护国有企业，所以就提出了要为国有企业“保驾护航”，怎么没人提出为港生企业“保驾护航”？有倾向性，有倾向性就天平歪了，既然天平不平我们怎么到哪个法院去打官司？所以现在南非还有一些法院还仍然判国有企业败诉就应该国家来承担责任，认为国有企业就是国家，你们是一回事，既然国有企业是国家的，那么国有企业的责任当然国家来承担。所以现在世界上认为我们不是市场经济也好，认为我们国家市场经济贯彻的不够也好，还是认为，国家也好，法院也好，会对国有企业国家财产权益特殊保护，如果我们法律再怎么写，那不是更让人家认为我们不是真正在搞市场经济吗？所以我想平等原则就是坚持市场经济的必要条件。
    第二，物权法定主义原则。这个大家都知道了就是第五条物权的种类和内容有法律规定。我们的法定主义是指一种权利的设立是由法律来规定还是当事人自己来规定。能不能创设？实际上，中国现在真正实行法定主义的就是物权法定主义和企业法定主义。虽然我们法律还没有一条明确讲企业法定主义，因为我们有商法，但实践上已经是这样，没有规定无限公司不能设立无限公司，没有两个公司不能设立两个分公司，公司法没修改的时候你要到工商局去注册一个人的独资的有限责任公司，不给设立。合伙企业法没修改的时候你要设立有限合伙不给你设立，没有规定不能设立。所以首先我们应该对物权法定主义的“法定主义”应该了解。我们国家的物权法定主义虽然没写，但是从立法背景可以看出来，我们国家的法定主义不像其他国家法定主义那么严格。“任何法律没有规定的不得设立而且设立无效”，没这规定。所以我们可以得出一个结论：中国的物权法定主义是比较宽松的物权法定主义，那么现在立法报告里面提到，原来在我们的物权法草案里面规定了物权的规定还多一点，有居住权，有典权，甚至有让与担保和其他一些，甚至还有优先权，也写进过，后来都没有写进去。没写进去是不是绝对违法呢？居住权没写进去是不是绝对违法？典权没写进去是不是绝对违法呢？所以在有一次的立法报告里面是这么讲的，把居住权的一些拿掉以后，说在中国的社会中，物权的形态是非常多样的，而我们的物权法所规定的是一些最典型的物权的形式，所以，不等于说物权法中没写的都是非法的，也不能说凡是物权法没写的都是无效。至于它的效力可以由法律解释来确定。这是个很新的提法，从立法报告中提出这问题。比如说居住权没写，那么有了居住权怎么办呢？在中国政法大学７９年那批的本科生入学以后教研室出了个案例。案例讲的是８０年代初有个印尼回国的华侨，在广州市中心有２层楼的一个很好的小洋房，这小洋房很值钱。他有个儿子和一个女儿，儿子对他不是很好，女儿对他很孝顺，临死的时候他这遗嘱怎么写，他为难了。把房子给儿子吧，儿子对他不太好，给女儿吧，女儿毕竟是嫁给了外姓人。把房子给女儿的话就等于给了外姓人，把好不容易攒下的财产给了外姓人继承，心有不甘。所以他这遗嘱是这么写的：“我死了以后，房子所有权归儿子继承，但是居住权给女儿，女儿只要在有生之年可以在这房子里永久居住，谁都也不能赶她走。”这个主意合法不合法，合乎不合乎遗嘱的继承？但是从道德来说为什么不行？今天如果我们有人写这么个遗嘱，法院判它有效不有效啊？如果现在写了这么个遗嘱“我死后把房屋的所有权给儿子，但是允许我那个老姑妈永久在那居住，给她个永久居住权”可以不可以？所以法律说这个东西不能笼统说它有效无效。根据他的社会效果，如果他本身没有什么违法性，那为什么不能承认它，不能说法律没有规定的就不能设立，法律没有规定的就无效。典权也是这样，如果典权确确实实是一个充分利用财产的用意的权利有什么不可？但是我们典权千万不要跟我们现在所说的典当的“典”弄混。法官尤其要注意，现在许多地方有了典当行，有人问我典当行是不是在物权法通过后就非法了，因为物权法没有讲典权，那么典当行的典是不是非法？我说典当行的“典”是担保物权，本来当铺是拿动产来处置，现在有人拿房产来借钱处置，那只不过把动产的质扩大到了不动产，而把不动产就叫做典，那这是担保物权。而我们法律原来规定的是用益物权，有人在西安买了房子，房子现在要涨价，又要到美国留学去了，去美国留学去了怎么办呢？我这房子出租，没其他亲密朋友，谁来行使出租人的资格？在美国我留学完了可能还要工作一段期间，或者工作更长，将来告老可能还要回来，告老回来可能２０年，３０年，那我能不能房子保留？我把房子典出去，你先给我一笔典费，有了典费我还可以去美国交学费。那如果这样还有什么违法性可言呢？可以不可以呢？如果说出国２０年，那我典２５年可以不可以呢？所以法律现在在这部分留了个空白，也没有说绝对不允许在中国设立典，也没说绝对可以，而说这个问题要根据具体情况。按照我本人理解的话，法律的解释也可以广义来说，司法解释也可以嘛。我们在立法过程中，有人也提了，现在越南的民法典出来有这么一种的担保的方式“私人借贷”。我借你五万，我拿我最好的金银首饰来出质，那按现在法律规定，我只能是动产质，我只能把我的金银首饰放在你手里，我可能也不放心啊，那越南的民法典允许把质物放在第三人银行的保险柜里面。如果我们达成协议，借你五万把质物放在银行的保险柜里，这合法不合法？严格说来物权法也没有规定，生活总会出现更多一种担保的形式或物权的形态。如果我们仅仅说这２００多条里面笼统包含一切，这里面没有规定的一律违法都要取缔，也不行。这就是法官的重大任务，将来对于物权法定主义不能够做太死硬的解释，只要法律没规定就都是非法，都要取缔，都是无效，那也不行，还要根据实际情况。
    第三，物权公示原则。物权公示原则应该是物权最基本的原则，我们法官都学过法律，物权和债权区别在哪，债权就是我们俩之间，债权人和债务人之间的关系。那么我享有权利债务人当然知道，而物权是对世权，比如这个手表，我这个表如果被世界上任何人拿走我都有权追回来。那这么看世界上任何人都是义务人，那作为义务人怎么知道这东西是你的呢？我怎么知道我负有义务呢？那从法律来说你要公示吧，你得告诉他，这也没办法告诉世界上所有人，所以采取了不动产登记做为公示，而动产以占有做为公示，交付了以后的占有作为公示。一般说来就是这样的东西，那么我们看看公示原则在物权法怎么表述的，就是第６条，很多人不懂，尤其是和第９条一对比，觉得重复了。第６条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭应该按照法律规定登记；第９条讲不动产物权的设立、变更、转让和消灭必须经法律发生效力，未经登记不发生效力。其实第６条讲的公示原则，第９条讲登记的效力，登记产生什么样的效力。所以从角度来说，把第６条放在基本原则里面就是说它是公示主义原则，当然我下面还要讲到实际上不动产不见得都是要严格登记。所以原则上还是登记作为公示。那么动产呢？请大家注意第６条的写法，动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付，光交付不行，要占有。所有下面还讲动产的占有人就是该财产的合法权利人，那么这一条很重要的物权法的基本规则为什么划掉了？当然后面还有说证据有相反证明的例外，那就说动产的占有人就应当视为是合法的权利人。这手表在我手里面就应该看到我是合法的权利人，但是有相反证明的除外，有人如果证明这手表是他的，那就是他的。所以在这个意义上来说，动产的公示下面这句话非常重要，就是动产的占有人。国外来说叫推定为合法的占有人，推定为所有权人也好，视为所有权人也好，一个道理。而我们为什么划掉了呢？妥协的产物。有人说那不就是恰恰为了侵占国家财产提供了合法的依据，任何人把国家财产拿来往兜里一放，这就是我的了，除非有相反证据证明除外，那拿了东西就是我的了。反驳的人甚至举出来问，为什么刑法里面有一个巨额财产来源不明罪？而物权法里怎么说不清来源就是你的呢？显然跟刑法的原则相违背，其实刑法这条原则说透了还是指特定人员，公务人员！你的收入情况就是这样，但是你财产确实几千万，你又说不清来源，就认定你有罪，特殊的情况，而刑法本质说来还是无罪推定嘛。这个手表是在我手中拿的，就应该推定我是合法权利人，不能要我来举证证明这手表是我的。你这手表怎么来的，我说是买的，买的拿出发票，我说发票找不着了，那这手表是谁的呢？你说不清来源你也拿不出证据来，你能说这手表是国家的啦或者是别人的啦，在我们当前的财产制度里面当然只能说这表是我的。你要说这手表是你的，你就拿出证据来，你拿不出，这手表就是我的，因为我占有着，我占有着就表示是我的。如果检察院说我这手表是抢来的，偷来的，贪污来的，检察院举证证明，你证明不了，我这手表就是合法的。所以在这个意义上来说这个原则仍然是我们物权法的一个基本原则。虽然没有写进去，最高法院可以做解释嘛，最高法院不做解释，法理可以做解释嘛。占有人是合法的权利人，除非有相反的证据证明的除外。我想这样才能够真正保护财产，真正能够建立一个稳定的财产秩序，要不然人人自危。我们现在讲私人财产受法律保护，有些民营企业家一听倒反而害怕了，我说私人的合法财产受法律保护你干吗害怕呀？他说是不是先让我证明我是合法的，证明不了我合法是不是我就是非法的，它是不是有这一条？如果我们说合法的财产受法律保护，那这合法究竟怎么来确定，那就应该是认为他现在有的财产推定为是合法。如果你认为是非法，你来举证吧。检察机关认为他是非法的，检察官你要提出来控告，要不然你还要承认他的财产的合法性，要不然这社会就麻烦了。我想对这问题不见得所有人认识都一致，反倒取消了这一条也恰恰说明有不同看法，所以公示主义在这一点请法官很好注意怎么掌握。
    第四，物权优先的原则。物权优先原则原来在草案里面多少次都写了，但最后还是划掉了。原因呢就在于物权的优先原则很难写，弄不好会出现问题，不写的话也完全可以由学理来解释。
    我想物权优先的原则我们法院法官特别要注意。第一个就是物权对债权的优先。原来写了物权优先于债权，但法律另有规定的除外，我们笼统还可以说吧，物权优先于债权，但是实践中有许多普通的债权优先于有担保、有抵押的债权，也有这样的情况。合同法２８６条也讲了，银行有抵押的债权结果还并不优先，结果建设公司的一般的债权反而优先，有了物权担保的反而不优先。也有很多例外，所以最后说不写了。但是我们应该看到那些情况下恰恰是一般的债权优先于有抵押的或者其他的，像海商法里面等等都有些特别的规定。
    第二个就是物权和物权哪个优先。原来条本有一条也写了，物权和物权是先设立的优先。后来觉得也不准，划掉了。我想我们可以分４个层次来看：第一个三种物权哪个优先，所有权，用益物权，担保物权哪个优先，不同种类的三大物权，原则上大家当然承认用益物权还要优先于所有权吧，所有权的基础上设立了用益物权。土地经营承包权人当然可以优先于农村的集体所有的土地，承包了以后当然承包经营权优先于用益物权。那么抵押权呢，大家都明确，所有权人设置的抵押权当然优先于所有权。质权当然也是一样，质权在质权人手中，质权人可以对抗所有权人，东西出质了，放在我手中你怎么能优先呢？第二个是物权和担保物权里面三个种类谁优先。现在因为动产既可以搞抵押的，动产又可以出质的，现在都叫质权了不叫质押权了，而动产又可以有留置了。这三个那个优先，这个问题担保法里面写了，２３９条明确讲了 “同一个动产上已经设置抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿，留置权优先于抵押权和质权”这和海商法一致，留置权优先于抵押权，这是三种担保物权那个优先，动产才有这个问题，不动产只有抵押不会发生种种。第三种情况是同一种担保物权里面哪个优先？这个只能够在抵押权中发生，质权不可能发生，留置权也不可能发生。这条我们原来就有，先设立的优先于后设立的，抵押权先设立的优先于后设立的。我借你１０００万，房子值３０００万，我在你这做抵押，我还可以在别人那做抵押，先设立的优先于后设立的。第四个应该说在立法过程中争论到现在还没有解决的，留待你们法官去解决的，那就是用益物权里面哪个优先。同样用益物权里面谁优先？同样是用益物权有的会不会冲突？我的土地承包经营权跟你城市的建设用地使用权不会发生冲突，但是有的会发生冲突。特别是１２２条和１２３条在立法过程中就发生了冲突。原来像这样一些叫做准物权性质的要不要写进去？写进了物权法准物权，资源利用权，采矿权，探矿权，讲了一些。而１２３条里面还有使用水域，滩涂来从事养殖捕捞这样的权利。物权法开始的时候只涉及到捕捞、养殖、狩猎、野生动植物这样的一些。而在立法过程中又通过了海域使用法，所以就杀出一个程咬金来。而海洋局一定要坚持海域使用权要单独写一条，所以写了１２２条，依法取得的海域使用权受法律保护。那么海域使用权和养殖捕捞的权利那个优先呢，看法不一样了，海洋局始终认为海域权是我发的，是最基本的权利，下面是从海域使用权里面派生出来的什么养殖、捕捞、甚至于海域里面的采矿、石油或者海底的矿石，而渔业部门始终强调我的养殖捕捞的权利是独立的，优先于你，而海面可以有承包经营权，那海面的承包经营权和海面的海域使用权和海面的养殖捕捞等权利发生了冲突，好在我们不在海边，这个问题不太大，那离海边很近的这些权利就发生冲突了。
    第三个优先权就是真正意义上的优先权。原来在物权法里面单独写过，我们的海商法里面也有单独的优先权，那就是债权和债权哪个优先。由于债权和债权那个优先，现在我们写进了破产法里面和现在在修改的民事诉讼法。按照法工委负责同志介绍民事诉讼法不做大的修改，重点还是在执行程序上要修改一些，尽快在一两年内颁布。那么债权和债权哪个优先就在今年６月１日刚刚生效的破产法和将要修改的民事诉讼法中去解决。
    第五，物权的保护和不得滥用的原则。合法的权利要保护，但是不得滥用。这个条文在基本原则里面是哪一条？一个是第四条：合法的权利都不得被侵犯。然后很重要的第七条：物权的取得和行使应当遵守法律，遵守社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，这就是不得滥用的原则。物权的合法权益受保护但同时又不得滥用，在物权法颁布之际，通过之际，最典型的考验就是重庆的钉子户事件。重庆的钉子户事件为我们提供了最典型的范本来研究，法官也面临这个问题，将来怎么来审理这样的案件？我在国家行政学院讲课的时候，国家行政学院派人到那去调查，准备成为国家行政学院的一个案例的典范。当然说这案例典型并不是公权利处理的都对，也不是私权利都合法，而是这个案子非常令人深思，哪些是合法权利受法律保护，哪些是滥用权利应当制止，怎么来划清这界限？我今年５月初应重庆市邀请去讲，特别是给重庆的国土资源房地产管理部门就是处理这件事——九龙坡拆迁案子。包括区的区委书记、区长都座谈，那时重庆是紧张的很，区的领导也好，国土资源和房地产管理部门也好，彻夜不能睡觉，世界上大的通讯社和电视台都来了，电视机２４小时对准这个大坑，看看怎么办？每个动作全世界都报道，重庆市领导说为了怕出事来的电视台大家都登记一下吧，结果登记里面还有一个半岛电视台都来了。而且说这个全国一些地方的钉子户都赶来了，其中有海南的钉子户代表，一定要登到房顶上扯出一个大旗“全国的钉子户要团结起来”。这个声势越闹越大，这里面确实让我们很好的来深思，这个事件里面按照我们刚才念的这个条文来看，它的那些合法权利应该受到保护，有没有滥用权利的表现，现在看法也不一样了，我始终认为重庆的钉子户事件既表现了有合法权益受侵犯的一面，也有滥用权利的一面，按照最后赔偿他的是１００万；另外他要求在原来的地方，同样的地段，同样的商业用途，同样的面积，同样的朝向，四个同样补偿他。重庆市不同意，认为这是滥用权利，最后在沙平坝的地方给了他一个同样的面积，又补了他１００万。我问重庆市这１００万补的什么？这１００万就补他两个东西。这是政府侵权行为的赔偿，第一个别的人是住房，他是搞火锅经营的，而搞火锅经营他有收入，前几年就决定这地方拆，那么这一拆他的营业就受损失了，而这么多年都没迁完，给他的营业造成损失，重庆市说这个补偿应该是合理的。第二个断水断电错了，也公开表示道歉，不能这样，把周围全挖光了，就剩孤零零房了，喝个饮用水还要拿绳子从这么地方把它吊上来，真的侵犯了一个住户应该有的生存权利，赔偿了的一些钱。我觉得从这两点来说他的合法权益受到侵犯这是实实在在的，但是第一他要求在同样的地段，同样的商业用途同样的补他的这个，这是个超出规定的吧。我们国家没有这么一条，没规定必须要原物原地来补偿你；第二是不是商业利益需要还是公共利益需要，这不是你个人来决定的，按照现在讲的需要依照法定的程序来确定，谁来决定这是公共利益还是商业利益，他认为这个地方拆了以后仍然是改造成一个现代化的商业中心，既然是商业目的，那我就可以不搬，他认为我这是商业目的我就可以不搬，这也不行，我们谁有权来决定？是政府来决定还是最后法院来决定，还是最后代理机构来决定，还是人大来决定？总有一个程序吧，而不能够是个人就认为。那么第三个呢现在也面临一个问题，政府的决定如果已经生效，不服你可以告法院，如果法院已经生效判决了你还不执行，这就叫滥用权利了吧，这个问题我在许多地方讲的时候，有人递个条子很反对，说江教授按你这个说法，如果法院腐败了，法院判决错误了，难道我还要执行吗？我能不能对抗法院？甚至有人说对抗法院是我行使权利最重要的手段了。这问题就麻烦了，如果我们连法院的判决都不来生效，都可以置之度外，说法院只要是判决我不服，它就是一个错误的，也不行，法院可能有错误判决，但是法院已经生效判决怎么办？重庆市的副市长对我说，来了不少人，不仅有新闻记者，不仅有钉子户，还有外国来的学者。他说有个美国学者见他头一句话就说你们政府太软啦，这样的一个情况下，已经政府生效，而且法院最后生效的判决，你怎么能不执行？这是一个法院的权威的问题了，所以这问题里面引起许多的看法的不一样，究竟怎么叫保护他的合法权益，究竟什么叫做滥用权利应当制止，在滥用权利和正当权益之间，这条线怎么来划？对于政府来说，政府也有滥用权利的时候，政府滥用权利和政府依法行政，这个之间又怎么来划，我想这是物权法生效（很快要生效了），现在通过以后面临很大的问题。
    所以第一个问题，第二个问题，基本原则的五项再说一下，第一个平等原则，这本来应该是民法共同的，但是在物权法特别显示，特别突出了这个问题，意识形态的争论。第二个法定原则怎么来理解，我们现在法定主义都是严格的，非常严格的。第三个公示效力，公示原则，怎么来公示，尤其是动产，能不能确认占有人必定为合法的权利人，除了有相反的证据证明，能不能承认这一条。第四个物权优先原则，法律之所以不写，很多东西还闹不清楚，将来是由学理去解释，不必要写在法律上。第五个权利保护和不得滥用原则，在今天最现实。